ص: 2

ص: 3

ص: 4

متموّلًا (2)، سواء كان موجودا في الخارج أو كلياً في ذمة البائع أو في ذمة غيره، كأن يبيع ما كان له في ذمة غيره بشي ء (3). فلا يجوز أن يكون المبيع

______________________________

السكوني عن علي عليه السّلام قال: «باع رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله خدمة المدبر و لم يبع رقبته» (1).

و ما ورد في بيع سكنى الدار التي لا يعلم صاحبها، كخبر إسحاق بن عمار عن العبد الصالح عليه السّلام قال: «سألته عن رجل في يده دار ليست له و لم تزل في يده و يد آبائه من قبله، قد أعلمه من مضى من آبائه أنها ليست لهم و لا يدرون لمن هي فيبيعها و يأخذ ثمنها. قال عليه السّلام: ما أحب أن يبيع ما ليس له. قلت: فإنه ليس يعرف صاحبها و لا يدري لمن هي و لا أظنه سيجي ء لها رب أبداً. قال عليه السّلام: ما أحب أن يبيع ما ليس له. قلت: فيبيع سكناها أو مكانها في يده، فيقول: أبيعك سكناي و تكون في يدك كما هي في يدي. قال ع: نعم يبيعها على هذا» (2). و ما ورد في بيع الأرض الخراجية (3)، مما هو ظاهر في تعلق البيع بالمنفعة فهو من المسامحة في التعبير لا أن يكون من البيع الحقيقي.

(2) بإجماع العقلاء فضلًا عن الفقهاء. و المراد بالمال ما فيه غرض صحيح عقلائي غير منهي عنه شرعاً. و الغرض إما نوعي أو صنفي أو شخصي خاص اتفاقي نادر، و لا ريب في صحة كون الأولين مناط مالية المال. و أما الأخير فهو كذلك أيضا إن لم يستنكره المتعارف و إلا فلا. و لا فرق في النوعي و الصنفي بين غلبة الوجود أو ندرته، كجملة من الأدوية لبعض الأمراض، و كذا بعض العتائق النادرة.

(3) للإطلاقات و العمومات، مضافا إلى الإجماع في جميع ذلك، و لا فرق في ما هو الموجود في الخارج بين العين الشخصية و المشاع، و الكلي في

ص: 6

منفعة، كمنفعة الدار، و نحوها، أو عملا كخياطة الثوب مثلا، أو حقا، كحق التحجير و الاختصاص (4). و أما الثمن فيجوز أن يكون منفعة أو عملا متمولا (5) بل حقا قابلا للنقل و الانتقال، بل يجوز أن يكون حقا قابلا للإسقاط و إن لم يكن قابلا للنقل و الانتقال، كحق الخيار و الشفعة (6)، و إن

______________________________

المعين فان له اعتبار خارجي أيضا، و يأتي في أقسام البيع، و بيع السلف ما ينفع المقام.

(4) لتبادر العين في مقابل المنفعة من المبيع عرفا، و صحة سلب البيع عنها، مضافا إلى ظهور إجماعهم عليه، و إطلاق كلام بعض اللغويين حيث قال:

«إن البيع مبادلة مال بمال» مبني على المسامحة، فلو وقع كل ذلك بلفظ البيع يكون فاسدا، و لو استوفى المنفعة يكون ضامنا لأجرة المثل، و كذا في مورد بيع الحق. و لو عمل في مورد الخياطة يستحق أجرة المثل على تفصيل تقدم في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده. و لو كان لفظ البيع مستعملا عند قوم في الإجارة و ظاهرا فيها يقع به و لا إشكال فيه حينئذ، لما مر أن المدار على الظواهر العرفية و هي تختلف.

(5) كعمل المملوك، و عمل الحر مع الاستيفاء.

(6) لصدق البيع عليه عرفا، فتشمله الإطلاقات و العمومات قهرا، و لا دليل على تقوم البيع بالتمليك من البائع و التملك من المشتري و إن كان هو الغالب فيه، بل حقيقته أنه جعل عين بعوض بالنحو المعهود، كما مر كان هناك تمليك أولا مع إمكان فرض التملك ثمَّ السقوط في ما لا يقبل النقل و الانتقال أيضا، لأن الاعتباريات خفيفة المؤنة جدا، فيصح أن يكون الثمن كلما فيه غرض صحيح غير منهي عنه، سواء كان عينا خارجيا شخصيا كانت أو مشاعا، أو كليا في المعين، أو كليا ذميا، أو منفعة أو عملا متمولا، أو حقا أو انتفاعا إن تحقق الغرض الصحيح في جميع ذلك، كل ذلك للإطلاقات و العمومات و عدم

ص: 7

كان الأحوط خلافه (7)

..........

______________________________

المكيل مركوز في فطرتهم و مفروغا عنه لديهم و يسئلون عن حكم مخالفة هذا الأمر المركوز لديهم، كصحيح ابن محبوب عن زرعة عن سماعة: «سألته عن شراء الطعام و ما يكال و يوزن هل يصلح شراؤه بغير كيل و لا وزن؟ فقال عليه السّلام:

أما إن تأتي رجلا في طعام قد كيل و وزن تشتري منه مرابحة فلا بأس إن اشتريته منه و لم تكله و لم تزنه إذا كان المشتري الأول قد أخذه بكيل أو وزن و قلت له عند البيع إني أربحك كذا و كذا و قد رضيت بكيلك و وزنك فلا بأس» (1)، و مرسل ابن بكير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «عن الرجل يشتري الجص فيكيل بعضه و يأخذ البقية بغير كيل، فقال ع: إما أن يأخذ كله بتصديقه، و إما أن يكيله كله» (2)، و رواية ابن حمران قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: «اشترينا طعاما فزعم صاحبه أنه كاله فصدقناه و أخذناه بكيله، فقال عليه السّلام: لا بأس، فقلت: أ يجوز أن أبيعه كما اشتريته بغير كيل؟ قال عليه السّلام: لا، أما أنت فلا تبعه حتى تكيله» (3).

الثانية: الأغراض العقلائية و المقاصد المعاملية تختلف من جهات شتى.

فتارة: بالنسبة إلى ذوات الأشياء من حيث كونها حنطة أو شعير أو غيرهما من الأجناس مثلا.

و أخرى: بالنسبة إلى كيفياتها من الجودة و الرداءة و سائر الأوصاف.

و ثالثة: إلى الحد و الكمية، فتكون نفس الكمية من حيث هي ملحوظة مستقلا مع قطع النظر عن مقدار المالية و القيمة السوقية، فعلى هذا لو وضع مقدارا من الحنطة في كفة من الميزان و مثله في الكفة الأخرى بحيث علم تساويهما من حيث المقدار و لكن لم يعلم أصل الكمية لا تصح المعاملة لفقد ما هو أهم المقاصد المعاملية و هو العلم بالكمية، و كذا لو كيل بمكيال مجهول.

نعم، تصح بعنوان المصالحة و التراضي المغتفر فيها مما لا يغتفر في غيرها.

الثالثة: لا ريب في اختلاف التحديدات باختلاف الأزمنة و الأمكنة

ص: 9

..........

______________________________

اختلافا كثيرا، فرب شي ء في زمان أو مكان موزون و هو بعينه في محل أو زمان آخر مكيل أو بالعكس، و كذا في المعدود و المدار في كل زمان أو مكان حكمه، و لا ريب في تغييره بتغير الموضوع.

و ما قيل: من أن المناط على ما كان في زمان النبي صلّى اللّه عليه و آله مكيلا أو موزونا.

قول عليل قام على خلافه الدليل، لما مر من أن ذلك ليس من التعبديات الشرعية حتى يرجع إليه صلّى اللّه عليه و آله أو إلى زمانه مع وقوع الاختلاف في زمانه صلّى اللّه عليه و آله فراجع التواريخ.

الرابعة: يصح بيع الموزون كيلا أو بالعكس إذا كان كل منهما طريقا صحيحا معتبرا عرفا إلى المقدار الخاص المعهود، بل يصح بيع كل واحد منهما بالمساحة المعتبرة أيضا، كما إذا فرض أن الحديد يباع وزنا مثلا كل كيلو بدرهم و كان حديد طوله بمقدار متر واحد مع تساويه في تمام سطحه من تمام الجهات بحيث يكون وزن تمامه بمقدار كيلو يصح بيع نصف المتر منه بنصف درهم، إذ المناط كله على إحراز الكمية المخصوصة للمال و قد أحرز بذلك و التحديدات كلها طريق إليها لا أن يكون لها موضوعية خاصة بوجه من الوجوه، و لا يعتبر قول فقيه في المقام بعدم الجواز لأنه ليس من أهل خبرة ذلك، بل يشكل اعتبار إجماعهم في نظائر المقام من العرفيات التي قد يكون أهل السوق أبصر منهم بالخصوصيات، مع إن النزاع لفظي، فراجع المطولات و تأمل فمن يقول بعدم بيع الموزون كيلا يقول ان الكيل ربما لا يكون بقدر الوزن و هو أضبط فلا يجوز من هذه الجهة، و من يقول بالجواز يقول إن هذا خلف الفرض لأنا نقول في ما إذا أحرز التساوي من كل جهة، بل يجوز بيعهما عدا أيضا، كما إذا جعل مقدارا خاصا من المبيع في علب مخصوصة كل علبة كمية معينة ثمَّ باع عددا كما شاع في هذا الأعصار في جملة كثيرة من الأشياء، بل يصح بيع المعدود كيلا أو وزنا إذا أحرزت الكمية المعينة بهما.

و لو حصل التفاوت عند بيع المكيل وزنا أو بالعكس، و كذا في سائر

ص: 10

و المجازفة (9)، و لا تقديره بغير ما يكون به تقديره، كتقدير الموزون بالكيل أو العد، و المعدود بالوزن أو الكيل إذا لم يعلم قدر الوزن في الأول و العدد في الثاني (10)

______________________________

موارد اختلاف التحديدات. فهو إما قابل للمسامحة عند المتعارف أو غير قابل لها، و لا بأس بالأول لوجود المقتضي و فقد المانع لأن المقدار معلوم في الجملة و التفاوت قابل للمسامحة فتشمله الإطلاقات و العمومات بلا إشكال. و الثاني لا يصح لجهالة الكمية بعد فرض عدم المسامحة في التفاوت، و المسامحة و عدمها يختلفان بالنسبة إلى الأشياء اختلافا كثيرا، بل ربما يختلف بالنسبة إلى شي ء واحد باختلاف الأزمنة و الأمكنة، فقد يتسامح بشي ء في الرخص بما لا يتسامح به عند الغلاء، كما لا يخفى. و لو شك في أنه قابل للمسامحة أو لا، يمكن القول بالصحة، لقاعدة الصحة.

الخامسة: الغرر و الحرج و الضرر يلاحظ كل واحد منها موردا للحكم من حيث الشخص لا من حيث النوع، لكونها موضوع الحكم فمع عدم تحققه بالنسبة إلى شخص كيف يتحقق الحكم بالنسبة إليه لأنه من الحكم بلا موضوع.

نعم، لو كان ذلك حكمة للحكم لا أن يكون قيدا و علة له يكفي تحققه النوعي للحكم الشخصي أيضا، و لكنه و ان أمكن ثبوتا الا أنه لم يقم عليه دليل إثباتا، فلو كان شي ء معلوما عند المتبايعين و مجهولا عند الناس يصح البيع و في عكسه لا يصح، و حيث أن جملة من هذه المباحث أصبحت باطلا بفضل شيوع التحديدات المضبوطة العالمية فلا وجه لإطالة البحث بأكثر من ذلك.

(9) لعدم إحراز كمية المال بها.

نعم، لو فرض إحرازها بها.

نعم، لو فرض إحرازها بها يكفي حينئذ كما قيل بالنسبة إلى بعض أهل الخبرة من أن ما يخبر بمشاهدته بمقدار المال لا يختلف عنه واقعا.

(10) لأنه حينئذ جهالة بكمية المال، فتكون موجبة للبطلان، كما

ص: 11

و أما إذا علم بذلك أيضا فيصح و يجزي (11). و لو كيل جملة مما يعد أو مما يوزن بمكيال ثمَّ يحسب الباقي بحسابه يصح و لا إشكال فيه (12).

فله الخيار (14)، فأن فسخ يرد تمام الثمن و إن أمضى ينقص من الثمن بحسابه (15).

______________________________

أن يكيله كله» (1).

و منها: خبر محمد بن حمران: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: «اشترينا طعاما فزعم صاحبه أنه كاله فصدقناه و أخذناه بكيله، فقال عليه السّلام: لا بأس- الحديث-» (2).

و لأن التقدير معتبر من حيث الطريقية إلى حصول الاطمئنان بكمية المال و المفروض حصوله من اخبار البائع، مضافا إلى ظهور إجماعهم عليه، و تقتضيه السيرة العملية بين التجار أيضا.

و أما صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجل اشترى من رجل طعاما عدلا بكيل معلوم و إن صاحبه قال للمشتري: ابتع منى من هذا العدل الآخر بغير كيل، فان فيه مثل ما في الآخر الذي ابتعت. قال عليه السّلام: لا يصلح الا بكيل- الحديث-» (3).

فلا بد من حمله على صورة عدم حصول الاطمئنان العرفي، أو عدم إيقاع المعاملة مبنيا على اخباره، و كذا الحكم لو لم يعلما المقدار و لم يخبر البائع و اكتفيا باشتراط المقدار فيصح و يجزي. و كذا يصح الاكتفاء لو كتب المقدار على المتاع كما هو الشائع في جملة من الأمتعة في هذه الأعصار.

(14) لانحلال العقد بالنسبة إلى أجزاء المقدار و تخلف جزء منه يوجب الضرر على المشتري فلا بد من تداركه بالخيار.

(15) لأن الثمن يقسط بالنسبة إلى الأجزاء. فما وصل من المثمن إلى المشتري تملك عوضه البائع من الثمن و ما لم يصل إليه يكون مقداره من الثمن باقيا على ملك المشتري. و قيل يبطل أصل البيع لأن المعقود إنما هو المقدار

ص: 13

و لو تبينت الزيادة فهي للبائع و للمشتري الخيار (16).

أو غير ذلك (20).

الثالث: بيع فرد موجود في الخارج في ضمن الكلي المتحقق فيه (21).

______________________________

(20) بلا إشكال في صحة البيع، لما تقدم من الإطلاقات و العمومات.

(21) الفرق بينه و بين سابقة أن في السابق كل جزء من أجزاء ذلك الشي ء مشترك بين البائع و المشتري بحسب قدر المبيع، فإذا كان المبيع ثلث المتاع مثلا يكون كل جزء من الأجزاء المفروضة في ذلك الشي ء ثلثه للمشتري و بقيته للبائع، و ليس كذلك في القسم الثالث فان فيه تمام الشي ء للبائع إلا المقدار المبيع للمشتري. فإذا باع كيلو من كيس سكر مقداره مائة كيلو مثلا فإنه يجوز للبائع التصرف في تمام الشكر فإذا بقي كيلو واحد لا يجوز له التصرف فيه حينئذ، و يعبر عن هذا القسم بالكلي في المعين، و هذا بخلاف القسم الثاني فإنه لا يجوز للبائع التصرف في أي جزء من المبيع و لو كان بقدر ذرة لكونه مورد حق المشتري أيضا. و قد أستدل للبطلان في القسم الثالث.

تارة بالجهالة.

و أخرى بالإبهام.

و ثالثة بالغرر.

و رابعة بأن الملك صفة وجودية لا بد له من محل وجودي، و المردد لا وجود له.

و الكل باطل: كما هو معلوم، لأن الوجوه الثلاثة الأولى من الاستدلال على البطلان يرجع إلى شي ء واحد، و هو الغرر، و لا ريب في انتفائه عرفا، و الملكية أمر اعتباري يكتفي فيه بالموضوع الاعتباري أيضا، و لا ريب في صحة اعتبار الكلي في المعين عقلا و عرفا فتشمله الأدلة الشرعية قهرا.

ص: 15

الرابع: أن يبيع في الذمة بشرط إعطائه مما في الخارج (22)، هذا في المتساوي. و أما في مختلف الأجزاء فلا يجوز (23).

الخلاف (35).

حدث بعد العقد أو قبله مع العلم بتاريخ العقد (40)، و كذا مع الجهل بتاريخ وقوع العقد (41)، و إن اتفقا على الصفات الموجودة حال العقد و اختلفا في أنها هي المرئية سابقا، أو أنها زالت و هي غيرها فللمتضرر منهما الخيار (42)، و كذا الكلام لو اتفقا على التغيير بعد المشاهدة و وقوع

______________________________

أصالة بقاء سلطنة المنكر على ماله.

(40) لأصالة عدم التغيير إلى زمان حدوث العقد، فلا يجب على مدعى البقاء إعطاء شي ء إلى المنكر، و لا يثبت للمنكر جواز العقد.

(41) لما مر من أصالة عدم التغيير، و لا يعارض بأصالة عدم وقوع العقد حال التغيير. لأنها لا تثبت وقوعها حال وجود الصفات إلا بالأصل المثبت الذي ثبت بطلانه.

(42) لأصالة بقاء علقته بالنسبة إلى من انتقل عنه في الجملة.

و أشكل عليها. تارة: بأنه مع اعترافهما بوقوع البيع لا وجه لجريان هذا الأصل.

و أخرى: بمعارضتها مع أصالة اللزوم.

و ثالثة: بأصالة عدم التغيير، و قد يتمسك بأصالة عدم وقوع العقد على الموجود.

و الكل باطل. أما الأول: فلأن الاعتراف إنما هو على وقوع طبيعي البيع و هو لا ينافي النزاع في بعض خصوصيات المبيع، كما هو واضح.

و أما الثاني: فلأن أصالة بقاء العلقة مقدمة على أصالة اللزوم، كما هو المسلم في كل أصل سببي بالنسبة إلى الأصل المسببي.

و أما الثالث: فلأنها بنفسها ليست موردا للأثر الشرعي، بل الأثر مترتب على تعلق البيع بالموجود أو بغيره، و لا ريب في أنها بالنسبة إليهما مثبتة كوضوح كون الأخير مثبتا بالنسبة إلى وقوع العقد على غير الموجود الا أن يراد

ص: 19

العقد على الوصف المشاهد و اختلفا في تقدم التغيير على البيع و عدمه (43).

التوصيف و الاشتراط، بل يجوز الاعتماد على أصالة الصحة و عدم الفساد.

و ما يفسده الاختبار يجوز ابتياعه بلا اختبار معتمدا على التوصيف، أو الاشتراط، أو الأصل (45)، و حينئذ فإن ظهر عيب فله خيار العيب على تفصيل يأتي في محله، و إن ظهر عدم المالية له رأسا يتدارك بالأرش

______________________________

و الاشتراط و أصالة الصحة أيضا، لفرض إن الطعم و الرائحة ملحوظ من حيث الطريقية فيقوم مقامها كلما صح استفادة هذه الجهة سنه و مع التخلف يثبت الخيار، نعم لو فرض أنهما ملحوظان من حيث الموضوعية الخاصة، بدعوى إن بدعوى إن الأذواق و المشام مختلفة غاية الاختلاف فلا بد و أن تلحظ ذلك موضوعية فلا تقوم مقامها غيرها.

و فيه: إن لكل طعم و رائحة جهة نوعية بها تكون كاشفة عن الصحة فلا وجه لملاحظة خصوصيات الأذواق و المشام، و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات، فمن يقول بالطريقية يصح له القول بقيام التوصيف و نحوه مقامهما، و من يقول بالموضوعية لا يقول به، و قد تقدم أنه لا وجه له، فراجع و تأمل. و قد ذهب موضوع جملة كثيرة من هذه المسائل بفضل تعيين التحديدات الدقية لكل شي ء و تعيين الدرجات و النمرات و الأسعار بحسبها.

(45) لما مر من أن الاختبار طريق إلى إحراز السلامة، و بذلك كله يمكن إحرازها فيرتفع الغرر.

نعم، لو كان للاختبار موضوعية خاصة لا يصح الابتياع حينئذ، للغرر و لا يمكن دفعه بالاشتراط و التوصيف و الأصل، لفرض الموضوعية في الاختبار، و لا يقوم ذلك مقام ما يعتبر بنحو الموضوعية لأنه حينئذ من قبيل ما يدرك و لا يوصف. ثمَّ انه لو اختبر بنفسه و تبين الخلاف لا خيار له، لأنه بنفسه أقدم على تضرره.

ص: 21

المستوعب (46).

..........

______________________________

مسألتي السمك و اللبن، كخبر البزنطي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا كان أجمة ليس فيها قصب أخرج شي ء من السمك فيباع و ما في الأجمة» (1)، و في خبر أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في شراء الأجمة ليس فيها قصب إنما هي ماء، قال عليه السّلام: تصيد كفا من سمك، تقول: أشترى منك هذا السمك و ما في هذه الأجمة بكذا و كذا» (2)، و في موثق إسماعيل بن الفضل الهاشمي عنه عليه السّلام: «في الرجل يتقبل بجزية رؤوس الرجال و بخراج النخل و الآجام و الطير و هو لا يدري لعله لا يكون من هذا شي ء أبدا. أو يكون، أ يشتريه و في أي زمان يشتريه و يتقبل منه؟ قال عليه السلام: إذا علمت أن من ذلك شيئا واحدا انه قد أدرك فاشتره و تقبل منه» (3)، و في صحيح عيص قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل له نعم يبيع ألبانها بغير كيل. قال عليه السّلام: نعم حتى تنقطع أو شي ء منها» (4)، و في موثق سماعة: «سألته عن اللبن يشترى و هو في الضرع، فقال: لا، إلا أن يحلب لك من ه أسكرجة، فيقول: اشتر مني هذا اللبن الذي في الأسكرجة و ما في ضروعها بثمن مسمى، فان لم يكن في الضرع شي ء كان ما في الأسكرجة» (5)، و في موثق الكرخي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «ما تقول في رجل اشترى من رجل أصواف مائة نعجة و ما في بطونها من حمل بكذا و كذا درهما، فقال: لا بأس بذلك إن لم يكن في بطونها حمل رأس ماله في الصوف» (6).

و فيه. أولا: إن النسبة إلى المشهور غير ثابتة للاختلاف الكثير في معنى التبعية، فمن قائل بأنه ما كان شرطا في مقابل الخبر، و من قائل بأن المراد التبعية العرفية، و هو على أقسام، و من قائل بأنه التابع في الغرض و الداعي المعاملي، و من قائل بأن المراد منه التباني الفعلي على المعلومية بحسب بناء المتعاملين،

ص: 23

و أما بيعه تبعا للمعلوم فيصح (49). و كذا بيع كل واحد منهما مستقلا بأن

______________________________

و مع هذا الاختلاف كيف تتحقق الشهرة على شي ء.

و ثانيا: إن الأخبار التي أستند إليها قاصرة الدلالة، لأن الجهل.

تارة: في الوجود.

و أخرى: في الحصول.

و ثالثة: في الأوصاف اللازم اعتبارها في العوضين، و مقتضى إطلاق بعض الكلمات صحة الجميع مع الضميمة، و استفادة كل ذلك من الأخبار مشكل. مع ان في مورد خبر البزنطي و أبي بصير يكون من ضم المجهول إلى المجهول، و هو مما لا يقول به أحد.

و يمكن أن يقال: أن المبيع في جميع هذه الموارد معلوم عند متعارف أهل الخبرة بهذه الأمور إلا في ما يتسامح فيه و الضميمة إنما هي إما للتعرف على صفات المبيع، أو للاستيثاق منه، فليس في هذه الأخبار مخالفة للقاعدة في شي ء، و ما كان مخالفا لها لا بد من رده إلى أهله.

(49) لعدم الغرر في المبيع الذي هو المقصود الأصلي، و لا بأس بجهالة ما يتبع المبيع إذا لم تسر الجهالة إليه، و يدل عليه جملة من الأخبار.

منها: ما تقدم في موثق سماعة و صحيح العيص (1).

و منها: ما ورد في بيع الآبق مع الضميمة ففي موثق رفاعة النخاس عن أبي الحسن موسى عليه السّلام: «أ يصلح لي أن أشتري من القوم الجارية الآبقة و أعطيهم الثمن و أطلبها أنا؟ قال عليه السّلام: لا يصلح شراؤها إلا أن تشتري منهم معها ثوبا أو متاعا، فتقول لهم: أشترى منكم جاريتكم فلانة و هذا المتاع بكذا و كذا درهما، فأن ذلك جائز» (2). إلى غير ذلك من الأخبار.

و لا فرق في الجواز بين كون التبعية عرفية، أو من الالتزام في ضمن

ص: 24

ينحل البيع إلى بيعين (50).

يتسامح فيه فلا يصح البيع (53).

الماء و العشب و الكلأ قبل حيازتها و السموك و الوحوش قبل اصطيادها، و الموات من الأرض قبل إحيائها (55).

نعم، إذا استنبط بئرا في أرض مباحة ملك ماءها، و كذا لو حفر نهرا و أجرى فيه الماء من ماء مباح، كالشط- مثلا- ملك ماءه فله حينئذ بيعه، كسائر أملاكه (56). و كذا لا يجوز بيع الرهن إلا بإذن المرتهن أو

______________________________

المتعلق، فيصح أن يقال ملك طلق، كما يصح أن يقال سلطنة طلقة، و ليس لهذا التعبير عين و لا أثر في الأخبار. و إنما ذكره الأساطين من جهة كونه عنوانا مرآتيا إجماليا عن موارد الحجر في التصرف اما لقصور في مقتضى الملكية أو لمانع عن التصرف، فاكتفوا بذكر هذا العنوان الإجمالي عن تعداد موارد الحجر، فيكون دليل اعتبار هذا الشرط مضافا إلى الإجماع و السيرة من المتشرعة بل العقلاء، جميع الأدلة الدالة على اعتبار عدم الحجر في الموارد المتفرقة فتأمل في ما قلناه ثمَّ راجع ما ذكر في الجواهر و المكاسب تجد الخدشة فيه ظاهرة.

(55) لأن الناس في جميع ذلك شرع سواء، و ليس أحد أولى بها من الآخر قبل الحيازة و الاصطياد و الاحياء، و يدل على ذلك جملة من الأخبار.

منها: موثق محمد بن سنان عن أبي الحسن عليه السّلام: «سألته عن ماء الوادي، فقال عليه السّلام: إن المسلمين شركاء في الماء و النار و الكلأ» (1)، و مفهوم صحيح إدريس بن زيد عن أبي الحسن عليه السّلام: «قلت له: الرجل يبيع المراعي، فقال عليه السّلام:

إذا كانت الأرض أرضه فلا بأس» (2). و يأتي تفصيله في كتاب الاحياء و المشتركات إن شاء اللّه تعالى.

(56) لأن ذلك من فروع الملكية بالحيازة، فيكون حفر البئر و النهر موجبا لحيازة الماء المباح الحاصل فيها، و يملكه بالحيازة و يكون حينئذ كسائر أملاكه،

ص: 27

إجازته (57). و إذا باع الراهن العين المرهونة ثمَّ افتكت يصح البيع بلا

______________________________

و يدل عليه طائفة من الروايات على ما يأتي تفصيله في حيازة المباحات.

(57) للنص، و الإجماع، قال النبي صلّى اللّه عليه و آله: «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف» (1)، و مفهوم صحيح معاوية بن عمار قال: «سألت أبا إبراهيم عليه السّلام عن الرجل يرهن العبد أو الثوب أو الحلي أو متاع البيت، فيقول صاحب المتاع للمرتهن: أنت في حل من لبس هذا الثوب فالبس الثوب و انتفع بالمتاع و استخدام الخادم. قال عليه السّلام: هو له حلال إذا أحله، و ما أحب أن يفعل- الحديث-» (2). فيكون بيع الرهن بدون اجازة المرتهن من صغريات بيع الفضولي، لأنه عبارة عما وقع بلا إذن من له الاذن، سواء كان مالكا أو لأجل ان له نحو حق فيه.

و أما ما يستدل به لعدم كون المقام من الفضولي.

تارة: بأن المتيقن منه ما إذا كان البيع عن غير المالك بلا إذن منه، و هنا يكون البائع هو المالك فلا وجه لأن يكون منه.

و أخرى: بأنه بناء على الكشف في الإجازة يلزم أن يكون ملك غير الراهن رهنا و وثيقة لدين غير المالك.

و ثالثة: بأن الرهن و البيع متنافيان لا يجتمعان.

و رابعة: بأن النهي عن بيع الرهن داخلي يكشف عن الفساد، فيفسد أصل البيع.

فالكل باطل: أما الأول: فلأن المراد بالفضولي كل من ليس له السلطنة التامة إما لعدم المقتضي أو للمانع أي مانع كان ذلك المانع فيشمل بيع الراهن و المفلس و المريض و عقد الزوج لبنت أخت زوجته أو أخيها، و الأمة على

ص: 28

حاجة إلى الإجازة (58). و يجوز بيع العبد الجاني- عمديا كانت

______________________________

الحرة و غير ذلك، فكل مورد يكون عدم الصحة لحق الغير و يكفي إذنه السابق تكفي إجازته اللاحقة على ما هو المقطوع به من طريقة الأصحاب إلا في موارد خاصة دل الدليل الخاص على الخلاف.

و أما الثاني: فيمكن القول ببطلان الرهانة حين صدور البيع، كما يمكن القول ببقائها، إذ لا يعتبر في العين المرهونة أن يكون ملكا للراهن و يكون الخيار للمشتري إن شاء أمضى الرهن و إن شاء فسخ البيع إذا جهل به و أما إذا علم فيصح البيع و الرهن و لا خيار له.

و أما الثالث: فلأنه لا تنافي بين البيع و الرهن، و يأتي في محله إنه لا يعتبر في الرهن أن يكون الراهن مالكا للعين المرهونة، فإذا جاز ابتداء رهن ملك الغير جاز استدامته أيضا على ما يأتي في محله إن شاء اللّه تعالى.

و أما الرابع: فلأن النهي إنما هو لأجل مراعاة حق المرتهن فإذا أجاز فلا مانع في البين لوجود المقتضى و فقد المانع.

فتلخص ان بيع العين المرهونة، سواء وقع البيع من الراهن أو من المرتهن يكون من موارد بيع الفضولي.

(58) لوجود المقتضى و هو كون العاقد مالكا للمبيع، و فقد المانع و هو كون المبيع غير طلق، فإذا تمت الطلقية فليست في البين حالة منتظرة للصحة و اللزوم، فتؤثر العلة التامة حينئذ أثرها، و كذا الكلام في إسقاط المرتهن حقه أو إبرائه للراهن من الدين فيكون جميع ذلك مثل اجازة المرتهن و كشف الجميع عن كون البيع صدر جامعا للشرائط فيكون نماء المبيع للمشتري من حين حدوث البيع و نماء الثمن للبائع.

إن قيل: حدوث البيع وقع فضولة و متوقفا على الإجازة فيستصحب ذلك، فيكون نماء المبيع للبائع و نماء الثمن للمشتري إلى حين

ص: 29

الجناية أو خطأ- (59).

نعم، يكون للمشتري الخيار مع جهله بذلك (60).

______________________________

الإجازة مطلقا.

يقال: لا وجه للاستصحاب لتغير الموضوع، و يمكن أن يقال أن المقام خارج عن مسألة الكشف و النقل مطلقا، لأن الفك و الإبراء و الاسقاط يدل على خروج العين موضوعا في الواقع و في علم اللّه تعالى عن مسألة العين المرهونة و حق المرتهن حين البيع كان حقا ظاهريا اعتقاديا لا واقعيا. و لا وجه لقياس المقام بمسألة من باع شيئا ثمَّ ملك لأنها كانت في مورد عدم ملك المبيع، و المقام في عدم ملك البيع بعد تحقق ملك المبيع مع ذهاب جمع إلى عدم التوقف على الإجازة في تلك المسألة أيضا، و يأتي في كتاب الرهن إن شاء اللّه تعالى جملة من الفروع التي لا بد و أن تذكر هناك دون المقام.

(59) لوجود المقتضى و هو الملكية الطلقية، إذ لا يخرج بالجناية عن ملك المولى.

نعم يتعلق به حق المجني عليه أو ورثته، و ذلك لا يوجب الخروج عن الملك، كما في تعلق حق الرهانة بالعين المرهونة، و لكن في العين المرهونة لا يجوز بيعها للنص و الإجماع، بخلاف المقام. و المانع مفقود، فيكون مثل بيع العبد المريض المشرف على الموت، و كبيع الأشياء التي فيها النقص.

(60) لأنه نحو نقص فلا بد و أن ينجبر بالخيار، لقاعدة نفي لضرر و الضرار.

ثمَّ إن الأقوال في المسألة ثلاثة: البطلان مطلقا في ما يوجب القصاص، نسب ذلك إلى الشيخ قدس سرّه في الخلاف، و أستدل بعدم الملكية، لكونه في معرض القصاص.

و فيه: ما لا يخفى. و الصحة و اللزوم مطلقا، و ثبوت الخيار للمشتري مع الجهل. و الصحة مع التوقف على إجازة المجني عليه. و أحسن الأقوال أوسطها

ص: 30

..........

______________________________

لثبوت السلطنة المطلقة للبائع، و لذا يجوز له جميع أنحاء التصرفات من دون مراجعة ذي الحق، و كذا المشتري. و لكن لذي الحق إزالة أصل الملكية بالإتلاف.

نعم، لو قلنا ان الجناية توجب انتقال العبد الجاني إلى ملك المجني عليه أو ورثته يكون حينئذ من بيع الفضولي و لكنه مخالف للأصل و لا دليل عليه من عقل أو نقل.

و أما الأخبار الواردة في المقام، فمنها خبر ابن عقبة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام سألته: «عن عبد قتل أربعة أحرار واحدا بعد واحد، قال عليه السّلام: هو لأهل الأخير من القتلى ان شاءوا قتلوه، و ان شاءوا استرقوه، لأنه إذا قتل الأول استحق أولياؤه، فإذا قتل الثاني استحق من أولياء الأول فصار لأولياء الثاني فإذا قتل الثالث استحق من أولياء الثاني فصار لأولياء الثالث، فإذا قتل الرابع استحق من أولياء الثالث و صار لأولياء الرابع ان شاءوا قتلوه و ان شاءوا استرقوه» (1). و من هذا الخبر لا يستفاد منه انتقال أصل الملكية بوجه، لأن قوله عليه السّلام: «هو لأهل الأخير» أعم من انتقال الملكية قطعا، و يشهد له قوله عليه السّلام: «ان شاءوا استرقوه» إذ لا معنى لاسترقاق ما هو ملك فعلي للمسترق (بالكسر).

و منها: صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «في عبد جرح رجلين، قال عليه السّلام: هو بينهما إن كانت جنايته تحيط بقيمته. قيل له: فأن جرح رجلا في أول النهار و جرح آخر في آخر النهار؟ قال عليه السّلام: هو بينهما ما لم يحكم الوالي في المجروح الأول» (2). فإن قوله عليه السّلام: «هو بينهما» أعم من الملكية.

و في صحيح أبي بصير: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن مدبر قتل رجلا عمدا، فقال عليه السّلام: يقتل به. قال: قلت: فان قتله خطأ، فقال عليه السّلام: «يدفع إلى أولياء المقتول فيكون لهم رقا، فان شاؤوا باعوا، و ان شاؤوا استرقوا، و ليس لهم أن

ص: 31

..........

______________________________

و من الإجماع إجماع المسلمين.

و من النصوص المستفيضة التي تقدم بعضها آنفا.

و من العقل إنه ظلم قبيح، لأنه تصرف في حق الموقوف عليهم و في حق اللّه تعالى بلا مسوغ في البين.

و حيث إن حقيقة الوقف إنما هو الإيقاف عن النقل و الانتقال و التبديل و التبدل، كما هو ظاهر قوله صلّى اللّه عليه و آله: «حبّس الأصل و سبل الثمرة» (1). فيكون عدم جواز البيع و سائر الانتقالات من الذاتي لحقيقة الوقف لا أن يكون من الخصوصيات الخارجية، و ليس المراد بالذاتي المنطقي منه لاختصاص ذلك بالحقائق الأصيلة دون الاعتبارية بل المراد الذاتي العرفي الاعتباري، كما إن المعنون أيضا كذلك. و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات فراجع و تأمل.

ثمَّ انه لا بد من بيان أمور.

الأول: الوقف إما مؤبد أو منقطع، و الأول ما لم يكن وقفا على من ينقرض غالبا، كالمساجد، و القناطر، و المدارس، و الوقف على الذرية نسلا بعد نسل و بعد انقراضهم فعلى العلماء و هكذا، و يسمى هذا بالوقف المؤبد و هو على قسمين.

فتارة: يكون للموقوف عليهم حق الانتفاع فقط لا أن يكون مالكين للمنفعة، كالمساجد و المدارس و القناطر و نحوها مما لا يكونوا ملكا لأحد مطلقا لا ذاتا و لا منفعة.

و أخرى: يكونوا مالكين للمنفعة، كتملكهم لمنفعة أملاكهم الخاصة، و الفرق إن في أملاكهم الخاصة يملكون الذات و المنفعة معا بخلاف الوقف عليهم فيملكون المنفعة فقط.

و الثاني: أقسام أربعة. منقطع الأول: كما إذا وقف على ما لا يصح الوقف عليه ثمَّ على ما يصح. و منقطع الوسط، كما إذا وقف على ما يصح الوقف عليه

ص: 33

..........

______________________________

ثمَّ على ما لا يصح ثمَّ على ما يصح.

و منقطع الآخر: كما إذا وقف على ما يصح ثمَّ على ما لا يصح.

و منقطع الطرفين: كما إذا وقف على ما لا يصح ثمَّ على ما يصح ثمَّ على ما لا يصح، و يأتي تفصيل الأقسام و ما يصح فيه و ما لا يصح في كتاب الوقف إن شاء اللّه تعالى.

الثاني: أقسام الوقف من جهة أربعة- و إن كان له أقسام أخر من جهات أخرى.

فتارة: يملك الموقوف عليه المنفعة، كملكيته لمنفعة أملاكه، فيجوز له التصرف فيها تصرف المالك في ملكه، و هي الأوقاف الخاصة و ما يشبهها فيملك الموقوف عليه المنفعة فله التصرف بما شاء ما لم يحده الواقف بحد خاص.

و أخرى: لا يملك المنفعة بل يملك الانتفاع بتمليك الواقف و إنشائه، كالأوقاف العامة من المدارس و الخانات و القناطر و نحوها.

و ثالثة: ما يفيد ملك الانتفاع بحكم الشارع لا بتسليط الواقف كالمساجد، فأن مقصود الواقف ليس الا جعله مسجدا و انتفاع العموم إنما يحصل بحكم الشارع، كسائر أحكام المسجد و لا ربط له بالواقف، و لذا لو وقف محلا للصلاة لا تترتب عليه تلك الأحكام.

و رابعة: ما لا يفيد ملك المنفعة و لا الانتفاع لا بجعل الواقف و لا بحكم الشارع، كالمعلقات الموقوفة على الأمكنة المقدسة و المشاهد المشرفة، فإنها لمجرد تزيين تلك البقاع المتبركة، و ليس فيها ملك منفعة و لا انتفاع لا حد بوجه من الوجوه. إلا أن يقال إن ذلك كله تعظيم لذلك المشهد و هذا نحو انتفاع لمن يعتقد بصاحب المشهد.

ثمَّ إنهم قالوا: إن الوقف إما تحرير و فك ملك، أي لا يكون ملكا لأحد، أو تمليك.

ص: 34

..........

______________________________

و الأول: كالمساجد و المدارس و نحوها فإنها فك ملك إن كان لها مالك لا مثل مسجد الكوفة و مسجد السهلة، و مسجد الخيف، و مسجد الحرام في أول الإسلام التي لم يعلم واقفها و لا كيفية وقفها.

و الثاني: كالأوقاف الخاصة حيث إنها تمليك للموقوف عليهم فيملكون العين الموقوفة نحو ملك مخصوص لا كملكهم لأموالهم. و استدلوا على ذلك بوجوه لعل أحسنها ما عن بعض مشايخنا قدس سرّه: إن حبس العين على قوم لا بد فيه من إضافتها إليهم و ليست هذه الإضافة باعتبار ملك المنفعة، لأن تمليك المنفعة عبارة أخرى عن التسبيل الذي قصده الواقف بتبع وقف العين، فالإضافة الخاصة عبارة عن الملكية و تتبعها ملكية المنفعة.

و فيه: إنه لا ريب في أن الإضافة خفيفة المؤنة، كما لا ريب في أنها أعم من الملكية فأصل الإضافة معلومة و الملكية مشكوكة مدفوعة بالأصل.

نعم، الاستيلاء التام على المنفعة من أهم آثار الملكية، فيصح أن يستدل على العلة بالمعلول. و الحق أن الوقف في جميع موارده تحرير و فك ملك، كما يشهد به الوجدان و آثار هذا التحرير تختلف بحسب الموارد.

فتارة: تكون ملكية المنفعة.

و أخرى: ملكية الانتفاع هذا مع المماشاة مع القوم، و الا فلنا أن نقول ان للموقوف عليه التسلط على المنفعة و هو أعم من الملكية، كما هو واضح، فليس الوقف مطلقا إلا قسما واحدا و هو الإيقاف و الحبس و فلك الملك و التحرير إلى غير ذلك من التعبيرات التي سياقها سياق حبس العين.

نعم، داعي حبس العين. تارة: هو الانتفاع.

و أخرى: هو التسلط على المنفعة بجعل من الواقف أو بحكم من الشارع.

الثالث: لا ريب في أن الوقفية لا تتعلق بالعين من حيث هي بل من حيثية الانتفاع بها، و هذه الحيثية هي التعليلية المنحصرة و هي الصدقة الجارية الباقية، فمع بقائها لا وجه لجواز بيع الوقف، لما مر من الأدلة الأربعة على عدم جواز

ص: 35

..........

______________________________

البيع و مع عرضتها للزوال يحكم العقل بفطرته بجوازه بل لزوم حفظ تلك الحيثية في عين آخر، فالنزاع في بيع الوقف مطلقا لا بد و أن يكون من النزاع الصغروي لا من النزاع الكبروي، إذ لا ريب في لزوم تقديم تلك الحيثية عند الدوران بين زوالها رأسا و إبقائها بالتبديل بصورة أخرى فيكون من الدوران بين الانعدام و البقاء و لو في الجملة، و الفطرة تحكم بالثاني.

الرابع: لا ريب في جواز بيع الوقف- كما يأتي- فهل يبطل الوقف أولا ثمَّ يعرض عليه البيع أو بعروض نفس البيع خارجا يبطل الوقف، قال بكل قائل، و الحق هو الأخير، لأصالة بقاء الوقفية إلى عروض المبطل خارجا. و استدل من قال بالأول بما خلاصته: إن الحكم بجواز البيع لا بد له من موضوع و مع بقاء الوقفية لا موضوع له، فلا بد من زوالها ابتداء تحفظا لموضوع جواز البيع.

و فيه: إنه ان أريد السبق الزماني فلا دليل عليه أبدا في مقابل الأصل، و إن أريد السبق الاعتباري الرتبي فلا اشكال فيه، و هو صحيح، و به يمكن الجمع بين القولين.

مع انه لو كان موضوع جواز البيع عين موضوع الوقف من حيث هو لا إشكال في عدم جواز الاجتماع و ليس كذلك بل موضوع جواز البيع حيثية عرضة للزوال مثلا و هذه حيثية اعتبارية غير حيثية الوقف من حيث هي فلا بأس بالاجتماع لاختلاف الحيثية، مع إنه لا ثمرة لهذا النزاع أصلا بعد الإجماع على حرمة البيع قبل عروض المجوز، و على جوازه بعد ثمَّ دوامه بدوام المجوز و ارتفاعه بارتفاعه.

الخامس: قد أطالوا الكلام في المقام و لا يستحق تلك الإطالة، و حق أصل العنوان أن يعنون هكذا: «يجوز تبديل العين الموقوفة بغيرها عند الضرورات العرفية المتعلقة بتبديل العين الموقوفة». كما في الأملاك الشخصية حيث يمكن تبديلها بغيرها عند الاضطرار و الضرورات الواردة عليها، و يجوز أن يكون التبديل من موارد الأهم و المهم الاتفاقي بالنسبة إلى العين الموقوفة لا

ص: 36

..........

______________________________

بالنسبة إلى الجهات الخارجية عنها.

و هذا العنوان من القضايا التي دليلها معها فنفس تصويرها يغني عن إقامة الدليل عليها و لا نحتاج إلى إقامة دليل من الخارج، و تشخيص موضوع الضرورة و الاضطرار إلى أهل الخبرة بالعين الموقوفة، فإذا حكم ثقات أهل الخبرة بلزوم تبديله يتبدل حينئذ و ليس تشخيص ذلك من شأن الفقيه بوجه من الوجوه و انما شأنه بيان الحكم عند تحقق الموضوع عرفا و معنى التبديل قيام البديل مقام المبدل من كل جهة، و يتفرع على ذلك فروع تأتي الإشارة إليها إن شاء اللّه تعالى.

كما إنهم قد أتعبوا أنفسهم في أن أيا من أقسام الوقف يكون للموقوف عليه و أيا منها ليس بملك له تصحيحا لبيع الوقف عند طرو المسوغات حيث قالوا إنه لا بد و أن تكون العين ملكا للبائع في البيع و المنفعة ملكا للمؤجر في الإجارة، و هذا أيضا تطويل بلا طائل، لأن البيع تمليك العين و الإجارة تمليك المنفعة سواء كان البائع مالكا للعين و المؤجر مالكا للمنفعة أو لم يكن، و لا دليل من عقل أو نقل على لزوم كون البائع مالكا للعين و المؤجر مالكا للمنفعة. و قد تقدم بعض الكلام فراجع.

السادس: ما يؤتى به للأماكن المقدسة- من المساجد، و المشاهد المشرفة- من الفرش و الأغطية، و الستر، و السرج و المصابيح و غيرها يتصور فيها وجوه.

الأول: كونها وقفا لذلك المكان الشريف.

الثاني: كونها وقفا على عامة المنتفعين بها، و حيث إن ذلك المكان من مظان الانتفاع بها أتى بها إليه.

الثالث: أهداؤها إلى ذلك المكان الشريف.

الرابع: كونها هدية للمنتفعين بها أتى بها إلى ذلك المكان من حيث أنه من مظان الانتفاع، و يأتي في كتاب الوقف ما ينفع المقام، و حيث أن هذه الهدية

ص: 37

..........

______________________________

مفتقرة إلى قصد القربة و تكون لازمة كالوقف و مقتضى الأصل عدم ترتب الأحكام الخاصة لكل منها إلا بدليل خاص يدل عليه.

ثمَّ انه لا ريب في خروج أنقاض المسجد- التي لا ينتفع بها في المسجد- عن المسجدية للسيرة المتعارفة بين المسلمين على نقلها و انتقالها و بيعها و غير ذلك، مما يكشف ذلك كله عن زوال عنوان المسجدية عنها. و أما ما ينتفع بها في المسجد فالظاهر بقاء الوقفية فيها، للأصل. و أما البناء ما لم ينقض و أرض المسجد في ما لا بناء فيه أو هما معا إذا صار ذلك بحيث لا ينفع بها، كما إذا صار المسجد مهجورا بالمرة بحيث لا يرجى عادة وقوع العبادة فيها و صيرورتها معبدا للناس، فالكلام فيها أولا في بيان الموضوع، ثمَّ بيان حكمه المترتب عليه.

فنقول: الوجوه المتصورة في جعل المسجد أربعة.

الأول: جعله بقيد التعبد فيه بحيث يكون هذا القيد علة تامة منحصرة حدوثا و بقاء جعلا من الواقف و إمضاء من الشارع، و حكمه انه عند زوال هذا العنوان تزول أصل المسجدية و لا يترتب عليه جميع أحكامها مطلقا لزوال الموضوع بزوال العنوان و يصير ملكا للواقف أو ورثته على حسب الطبقات حتى يصير إلى الامام عليه السّلام، و لا دليل على الخلاف الا ما يقال من عدم زوال مشعر العبادة عن المشعرية و لا دليل له الا الإجماع و شموله لمثل الفرض مشكل.

نعم، هو مسلم في مثل مسجد الحرام و عرفات و المشعر و مسجد الكوفة و نحوها.

الثاني: كون القيد داعيا لجعل الوقف لا علة تامة منحصرة، و حكمه بقاء الوقفية و لو مع زوال العنوان، لما تسالموا عليه من أن الداعي لا يوجب التضييق، فيكون من قبيل حكمة الجعل لا علة المجعول.

الثالث: جعله بقيد التعبد فيه حدوثا و بقاء على نحو العلية التامة، و لكن الشارع حكم بترتب آثار المسجدية و لو مع زوال القيد و العنوان، و هو حسن

ص: 38

..........

______________________________

ثبوتا و لكن لا دليل عليه إثباتا.

الرابع: الشك في أنه من أي الأقسام، و التمسك بالأدلة اللفظية في إلحاقه بواحد مما مر من الأقسام تمسك بالدليل في الموضوع المشتبه، فتصل النوبة إلى استصحاب المسجدية، و هو من الشك في الموضوع مع تبدل العنوان، و يأتي ما ينفع المقام في كتاب الوقف إن شاء اللّه تعالى.

السابع: قالوا إن كل وقف يكون من فك الملك لا يجوز بيعه مطلقا و لو زال الانتفاع به بالمرة، لأن البيع لا بد و أن يكون في ملك، و المفروض أنه لا مالك له ثمَّ قالوا إنه لو غصبه غاصب و أتلفه لا ضمان عليه، لأن الضمان و العهدة لا بد أن يكون للمالك، و المفروض أنه لا مالك له، و قالوا أيضا أنه لو استوفى منافعه ظالم كأن جعل المسجد- مثلا- سكنى لا يؤخذ منه أجرة المثل، لفرض عدم الملك بالنسبة إليه، ثمَّ ذكروا قاعدة: «إن ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه، و ما لا يطلب بمنافعه لا يطلب بقيمته» و في مثل المسجد لا يطلب بالقيمة فلا يطلب بالمنافع.

و الكل مخدوش. لا دليل عليه من عقل أو نقل. أما أنه لا يجوز البيع لعدم الملك فقد أثبتنا إن البيع هو تمليك العين و لا يلزم أن يكون عن ملك و في ملك.

و أما القضية أن الضمان و العهدة لا بد و أن يكون للمالك فلا وجه له أصلا فإن الضمان و العهدة لا بد و أن يكون لمن هو أهل لهما و يستحقهما، و لا ريب في وجوده في المقام. و أما القاعدة فلا دليل على الملازمة فيها من نص أو إجماع أو عرف، و على فرضه فالطالب بالمنافع هو موجود ففي المسجد ولى أمر المسلمين و في المدرسة أهلها و من يتولى أمرها.

الثامن: عدم الانتفاع و قلة المنفعة بالنسبة إلى العين الموقوفة أمر إضافي لا بد من الرجوع فيه إلى ثقات أهل الخبرة لكل شي ء مخصوص، فربما يكون انتفاع ألف دينار بالنسبة إلى شي ء من عدم الانتفاع به عند أهل الخبرة مع أنه يكون انتفاع خمسة دنانير من الانتفاع العادي بالنسبة إلى شي ء آخر فيختلف

ص: 39

الأول: عدم إمكان الانتفاع المناسب للعين الموقوفة مع بقائها، كان ذلك لأجل الخراب أو غيره، كانت منفعة في الجملة لها أولا (62).

______________________________

ذلك بالنسبة إلى الأعيان و الأشخاص و الأعصار و الأمصار.

ثمَّ إنهم قدس سرّه قد أكثروا من بيان صور جواز بيع الوقف بتعداد صغريات الموارد مع وجود جامع قريب بينها، مع إن اللازم انما هو الأخذ بالجامع القريب فان كانت خصوصية لمورد خاص تذكر و الا فيذكر الجامع المشترك.

(62) لأن حيثية تسبيل المنفعة و الانتفاع بالعين الموقوفة حيثية تعليلية منحصرة للوقف حدوثا و بقاء و مع انتفاء تلك الحيثية لا تشملها أدلة حرمة بيع العين الموقوفة لبية كانت أو لفظية.

أما الأول: فمعلوم، لعدم الاجتماع حينئذ على الحرمة رأسا.

و أما الثاني: فلأن المنساق منها بحسب الأذهان السليمة ان حرمة البيع انما هي لأجل التحفظ على الصدقة الجارية و المنفعة المسبلة و مع عرضتهما للزوال فلا مناط لحرمة بيع العين لأن الاهتمام بحفظ العين مطلقا ملكا كانت أو وقفا انما هو لأجل المنافع المتوقعة منها بل لا مالية لها إلا لأجل هذه الجهة و بازديادها تزداد مالية العين و بنقيصتها تنقص، و يشهد لذلك وجدان الواقفين من جميع المليين فإذا قلنا للواقف إذا زالت منفعة العين التي وقفتها هل ترضى ببقائها كذلك أو لا ترضى به بل تطلب تبديلها بغيرها مما يكون مثلها في المنفعة و الانتفاع؟ يقول لا أرضى بالبقاء بل أطلب التبديل و الشارع أيضا يقول بذلك و الموقوف عليهم أيضا يعترفون به فالأمر يدور بين تعطيل الوقف رأسا و بين تملك البطن الموجود و حرمان البطون اللاحقة و بين البيع و مراعاة بقاء الوقف و جميع البطون، و العرف و العقلاء يقدمون الأخير، و الأدلة الشرعية منزلة على هذا الأمر الفطري العقلائي فلا نحتاج إلى التطويل و التفصيل و النقض و الإبرام و أما الأخبار فسيأتي الكلام فيها.

ص: 40

و المتولي للبيع من يقوم بأمر الوقف (66) مع مراجعة الحاكم الشرعي و ملاحظة الخصوصيات و سائر الجهات (67).

منه يجوز بيعه (73)، و كذا لو صارت المنفعة قليلة بحيث لا تلحق بالمعدوم و لكن كان بحيث لو بيع يشتري بثمنه ماله نفع كثير يجوز البيع حينئذ أيضا (74).

الثاني: ما إذا أدى بقاؤه إلى سقوط منفعته و الانتفاع به (75) سواء كان

______________________________

(73) لما تقدم من الأدلة الشاملة لهذه الصورة أيضا. و ما نسب إلى المشهور من عدم الجواز في هذه الصورة لاقتصارهم مورد الجواز بما إذا لم يكن فيه المنفعة يمكن أن يراد بقولهم عدم المنفعة المعتد بها المتعارفة لا العدم الحقيقي من كل جهة بلا مخالفة في البين.

نعم، لو كان الثمن على تقدير البيع لا يعطى به إلا ما كانت منفعته كمنفعة العين الموقوفة لا يجوز البيع حينئذ للأصل.

(74) لأن بناء العقلاء في أموالهم الشخصية و النوعية على التبديل حينئذ و الشرع لا يتجاوز بناؤهم إلا بوجود رادع عنه و لا رادع في البين إلا الأدلة المانعة و يشك في شمولها لهذه الصورة، فيكون التمسك بها من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك و لا يجزي استصحاب عدم الجواز أيضا، لأن هذا البناء النوعي العقلائي كالامارة المعتبرة المتقدمة عليه. و قد يعد ترك العين الموقوفة و الحال هذه تضييعا لها عرفا فالمقتضي للبيع موجود و المانع مفقود فتشمله الإطلاقات و العمومات.

(75) لما يأتي من الأخبار، و للسيرة المستمرة بين العقلاء على تحفظ الأموال الشخصية و النوعية بذلك و استنكار من خالف بل قد تعد المخالفة سفها و أدلة الوقوف وردت على طبق هذه السيرة المستمرة في جميع الأعصار و القرون بل يمكن القول بخروج هذه الموارد عن مورد حرمة بيع الوقف تخصصا، لقوام الوقف بتسبيل المنفعة فإذا كانت في معرض الزوال فأي منفعة في البين حتى تسبّل و من أنكر ذلك باللسان يصدقه بالفطرة و الوجدان.

ص: 44

ذلك لخلف بين أربابه أو بسبب آخر (76) بشرط أن يكون تأدية البقاء إلى الخراب بتصديق أهل الخبرة به (77)، و لو فرض إمكان الانتفاع به بعد الخراب بوجه آخر كالانتفاع السابق لا يجوز بيعه (78).

الثالث: أن يشترط الواقف بيعه عند حدوث أمر من قلة المنفعة، أو كثرة الخراج أو وقوع خلاف بين الموقوف عليهم، أو حصول ضرورة و حاجة شديدة لهم فيجوز بيعه و تبديله حينئذ (79).

______________________________

نعم، تسبيل المنفعة بالنسبة إلى أصل المالية ممكن فلا بد و ان يتحفظ بالنسبة إليها و لا يمكن ذلك إلا بالتبديل.

(76) لشمول ما مر من الدليل للجميع.

(77) لأن ذلك من الموضوعات العرفية التي لا بد فيها من الرجوع إلى أهل خبرتها و لا يعتبر حصول العلم من قول أهل الخبرة بل يكفي الاطمئنان العادي.

(78) للإطلاق و الاتفاق و الأصل.

(79) مورد هذا الشرط.

تارة: هو اشتراط البيع عند عروض مجوزات البيع و هذا الشرط مؤكد لا أن يكون مخالفا لمقتضى الوقف، أو للكتاب و السنة. و كل من قال بالجواز عند عروض المجوزات لا بد أن يقول في المقام بالأولى.

و أخرى: يكون تحديدا لآخر الوقف و هذا من صغريات وقف منقطع الآخر فمن يقول بالجواز فيه لا بد له من القول بالجواز هنا أيضا.

و ثالثة: يكون من اشتراط بيع الوقف مع بقائه على الوقفية. و مورد البحث في هذه الصورة و هي.

تارة: بنحو يشتري بالثمن ما صار وقفا لجميع البطون و يكون مثل العين الموقوفة من كل جهة.

و أخرى: بأن يأخذ البطن الموجود الثمن لأنفسهم و يتصرفون فيه بما

ص: 45

..........

______________________________

شاءوا كتصرفهم في أموالهم الخاصة لهم.

و استدلوا لجواز بيع الوقف مع الشرط بأمور.

الأول: إطلاق قوله عليه السّلام: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» (1)، بلا فرق بين اشتراط هذا الشرط و اشتراط سائر الشروط فكما لا بد من الوفاء بها على حسب الشرط فكذا المقام.

الثاني: عموم قوله عليه السّلام: «المؤمنون عند شروطهم» (2).

الثالث: صحيح عبد الرحمن قال: «بعث إليّ بهذه الوصية أبو إبراهيم عليه السّلام:

هذا ما أوصى به و قضى في ماله عبد اللّه علي عليه السّلام ابتغاء وجه اللّه- إلى أن قال- و انه يقوم على ذلك الحسن بن علي عليهما السّلام يأكل منه بالمعروف و ينفقه حيث يريد اللّه في حل محلل لا حرج عليه فيه، و ان شاء جعله شروى الملك و ان ولد علي عليه السّلام و أموالهم إلى الحسن بن علي عليهما السّلام، و إن كان دار الحسن غير دار الصدقة فبدا له أن يبيعها فليبعها إن شاء لا حرج عليه فيه و إن باع فإنه يقسمها- الحديث-» (3)، و هو صحيح سندا، ظاهر بل نص دلالة في جواز اشتراط بيع الوقف، و في خبر ابن حنان قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل وقف غسلة له على قرابته- إلى أن قال- فللورثة من قرابة الميت أن يبيعوا الأرض ان احتاجوا و لم يكفهم ما يخرج من الغلة؟ قال عليه السّلام: نعم، إذا رضوا كلهم، و كان البيع خيرا لهم باعوا» (4). فإذا جاز البيع بغير شرط جاز معه بالأولى.

و نوقش في الجميع بأن الإطلاق لا يشمل ما يخالف مورد الإطلاق و يضاده، و ان هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد، و للكتاب و السنة فلا يشمله العموم، و ان المراد بما في الصحيح الصدقة أو الوصية بالوقف دون الوقف

ص: 46

..........

______________________________

المعهود، و خبر ابن حنان قاصر سندا.

و الكل مردود: أما الأول: فبأنه مخالف للإطلاق إذا كان باقيا على إطلاقه و شموله من كل جهة. و أما إذا ضيق دائرة الإطلاق من أول حدوثه و إيجاده فأي منافاة في البين.

و أما الثاني: فلأن الشرط مخالف لإطلاق مقتضى العقد و إطلاق الكتاب و السنة لا لذاتهما حتى يبطل و مع الشك تجري أصالة عدم المخالفة كما في سائر موارد الشك و الحمل على الصدقة أو الوصية بالوقف في الصحيح بعيد عن مساق قوله عليه السّلام: «هذه صدقة واجبة بتلة حيا أنا أو هيتا» (1). و أما قوله عليه السّلام:

«هذا ما أوصى به و قضى في ماله يدل على أنه جعل في ماله شيئا غير الوصية أيضا فلا بد و ان يحمل قوله عليه السّلام في آخر الحديث على الأعم من الوصية قطعا، و من المتعارف و التدبير أن يكتب الشخص جميع ما يتعلق من الوقف و العتق و غيرهما بعنوان الوصية احتفاظا عليها و الا فقد صرح عليه السّلام بالصدقة الواجبة في زمان حياته عليه السّلام و لا معنى لها إلا الوقف.

نعم، خبر ابن حنان قاصر سندا بجعفر بن حنان، مع أن المشهور لم يعملوا بإطلاقه، هذه عمدة الصور التي يجوز فيها تبديل الوقف.

و قد ذكر صور أخرى.

منها: ما إذا كان بيع الوقف انفع و أعود للموقوف عليهم نسب ذلك إلى المفيد مستندا إلى ما تقدم من خبر ابن حنان.

و منها: ما إذا لحق بالموقوف عليهم ضرر شديد نسب ذلك إلى جمع و عن الانتصار دعوى الإجماع عليه.

و منها: ما إذا وقع بين الموقوف عليهم اختلاف لا يؤمن معه تلف المال أو النفس.

ص: 47

..........

______________________________

و منها: أن يؤدي الاختلاف بينهم إلى ضرر عظيم.

و منها: أن يلزم فساد يستباح منه الأنفس و لا دليل في البين يصح الاعتماد عليه في مقابل الأصل و الأدلة الدالة على عدم جواز تبديل الوقف إلا مكاتبة ابن مهزيار قال: «كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السّلام: ان فلانا ابتاع ضيعة فأوقفها و جعل لك في الوقف الخمس، و يسأل عن رأيك في بيع حصتك من الأرض أو تقويمها على نفسه بما اشتراها أو يدعها موقوفة فكتب إليّ، أعلم فلانا أنى آمره أن يبيع حقي من الضيعة و إيصال ثمن ذلك إلي، و ان ذلك رأيي إن شاء اللّه أو يقومها على نفسه ان كان ذلك أوفق له، قال و كتبت إليه: ان الرجل ذكر أن بين من وقف عليهم هذه الضيعة اختلافا شديدا، و انه ليس يأمن أن يتفاقم ذلك بينهم بعده فان كان ترى أن يبيع هذا الوقف و يدفع إلى كل إنسان منهم ما وقف له من ذلك أمرته، فكتب إليه بخطه و أعلمه أن رأيي ان كان قد علم الاختلاف ما بين أصحاب الوقف ان بيع الوقف أمثل، فإنه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس» (1).

و فيه. أولا: إنه لم يعمل أحد بإطلاق صدره.

و ثانيا: ان المنساق منها عدم تحقق القبض فلا موضوع للبحث حينئذ.

و ثالثا: المنساق منه الوقف المنقطع فلا ربط له بمورد البحث، لأنه في الوقف المؤبد.

و أما ذيله ففيه. أولا: ان ظاهره صرف الثمن على البطن الموجود و لم يعمل به المشهور.

و ثانيا: أن مقتضى عموم التعليل: «ربما يأتي في الاختلاف تلف الأموال و الأنفس» جواز البيع لرفع كل اختلاف و هو خلاف المشهور أيضا.

و ثالثا: انه ظاهر في الوقف المنقطع فلا ربط له بالمقام الذي هو من الوقف المؤبد إلا أن يدفع ذلك كله بفهم المشهور.

ص: 48

..........

______________________________

نعم، إذا كان تلف المال و النفس بنحو اللازم غير المنفك عن إبقاء الوقف.

و بعبارة أخرى: صار إبقاء الوقف مادة للفساد عرفا و حينئذ يجب قطع مادة الفساد عقلا و عرفا و شرعا فيجوز البيع حينئذ، لأنه في هذا الحال من تقديم الأهم على المهم عند المتشرعة و عند العقلاء و الا يجب على الموقوف عليهم أن لا يبيعوا الوقف و لا يتلفوا الأموال و الأنفس فإطلاق هذا الحديث لا ينفع للمقام إلا إذا انطبق قاعدة تقديم الأهم على المهم في خصوص المورد هذا.

و أما دعوى الإجماع في الانتصار فغريب في هذه المسألة التي قال فيها في الجواهر و نعم ما قال: «لكن كلامهم في تعيين محل الجواز و السبب المجوز على ما ترى من الاختلاف الشديد الذي قل ما اتفق مثله في شي ء من المسائل حتى انفرد كل منهم بقول بل صارت كل عبارة لهم قولا مستقلا و خالف الواحد منهم نفسه في الكتاب الواحد فذهب في كتاب البيع إلى شي ء و خالفه في الوقف إلى آخر و ربما اتفق لبعضهم الاختلاف في المقام الواحد ما بين أول كلامه و آخره» فراجع ما قاله رحمه اللّه تجده متينا حسنا و ما هذا شأنه فأي داع لنقل الأقوال و نقضها و ابرامها و سيأتي في كتاب الوقف ما ينفع المقام.

ثمَّ ان الأصحاب قد تعرضوا للحقوق الأربعة المعروفة المانعة عن البيع و هي: الوقف، و الرهانة، و الجناية، و أم الولد و هي أمهات الحقوق.

و عن بعض إلحاق حق السادة و الفقراء، و عن آخر ذكر جملة أخرى من الحقوق و أنهاها إلى العشرين. و لا بد من بيان أمور يتبين بها الحال.

الأول: ألحق كما تقدم مرتبة من الاستيلاء و السلطنة و الملكية و السلطة بلا فرق فيه من هذه الجهة بين الحقوق كلها خالقيا كان أو خلقيا، شخصيا أو نوعيا أو صنفيا و إنما الفرق بينها بحسب الموارد لا بحسب الذات.

نعم، الحق بحسب الذات من الأمور التشكيكية و له مراتب متفاوتة كما

ص: 49

..........

______________________________

هو شأن جميع التشكيكيات من الجواهر و الاعراض و الاعتباريات بناء على ثبوت الحركة الجوهرية كما أسسه بعض أعاظم الحكماء و أثبتته الفنون الحديثة.

الثاني: متعلق الحق إما ذات الشي ء كحق الوقف، و أم الولد. فإن حق الوقف نحو حق متعلق بذات العين الموقوفة يمنع عن بيعه إلا فيما استثنى، و حق أم الولد نحو حق حاصل لها لأجل ولدها الحر يمنع عن بيعها. و إن شئت قلت انها برزخ بين المملوكية المحضة و الحرية الصرفة فيئول إلى الحرية المطلقة بشروط مذكورة في محلها.

و أما أن يكون متعلق الحق خصوصية الإضافة الملكية و يعبر عنه بحق الرهانة فإنه متعلق بملك المالك مع بقاء خصوصية الملكية، لأنها القابلة للوثيقة الدينية دون أصل المالية المتبدلة و لو إلى غير المالك، إذ لا معنى لكون ملك الغير وثيقة لدين الغير إلا مع أذنه و رضاه.

و أما أن يكون متعلق الحق المالية و لو كانت متبدلة إلى أي مالك كان كحق الجناية فإنه حق متعلق بمالية العبد الجاني و إن تبدل من مالك إلى مالك آخر و ليس خصوص ملكية شخص خاص دخيلا في ذلك.

و أما أن يكون الحق نوعيا لا شخصيا و هو حق السادة و الفقراء المتعلق بأموال الأغنياء و هذا مسلّم عند الكل إنما الكلام في ذات هذا الحق و هل هو من الشركة الخارجية العينية كما نسب إلى المشهور أو أنه من قبيل حق الرهانة أو أنه من قبيل حق الجناية فلا وجه لعده حقا مستقلا في مقابلها و قد تقدم التفصيل في كتاب الزكاة و الخمس (1)، فراجع.

الثالث: ليس كل ما لا يجوز بيعه لتعلق تكليف به يلزم أن يكون لأجل حق مانع عن صحة البيع، بل يجوز أن يكون ذلك لأجل حكم تكليفي شرعي لا تنافي مخالفته صحة البيع و ان أثم لأجل مخالفة الحكم التكليفي و يصح البيع،

ص: 50

..........

______________________________

لفرض أنه ليس من الحكم الوضعي الذي يوجب البطلان و حينئذ فإن أحرز أنه من الحكم الوضعي أو التكليفي يتعين البطلان في الأول و الصحة مع الإثم في الأخير، و إن شك في أنه من أيهما و لم تكن قرينة معتبرة على التعيين في البين فمقتضى الأصل عدم تحقق النقل و الانتقال بعد كون التمسك بالأدلة من التمسك بالدليل في الموضوع المشتبه.

الرابع: قد عد صاحب المقابيس جملة من الحقوق المانعة عن صحة البيع و لا بأس بالإشارة إليها إجمالا:

الأول: النذر المتعلق بالعين قبل البيع.

أقول: هذه مسألة مشهورة بالإشكال و لا بأس بالإشارة الإجمالية إليها فنقول البحث فيها.

تارة: بحسب الأصل.

و أخرى: بحسب الاستظهارات.

و ثالثة: بحسب الدليل الخاص.

أما الأول: فمقتضى الأصل عدم ثبوت الحق للمنذور له في العين المنذورة فضلا عن الملك إلا إذا دل عليه دليل بالخصوص.

و أما الثاني: فلا ريب في ثبوت وجوب الوفاء بالنذر في النذر المطلق و المشروط بعد حصول الشرط و لزوم حفظ العين المنذورة تحفظا للامتثال و عدم صحة تفويت القدرة عليه بحكم العقل، لقبح تعجيز المكلف نفسه عن التكليف الفعلي أو ما أحرز بحسب القرائن توجهه إليه فلزوم حفظ العين المنذورة مقدمة للوفاء بالنذر مما لا ريب فيه و هو من شؤون وجوب الوفاء به و تقتضيه مرتكزات المتشرعة في نذورهم المتعلقة بالأعيان و أما ان هذا من جهة تعلق ملك المنذور له أو حقه بالعين المنذورة فيحتاج إثباته إلى دليل و هو منحصر. إما بمذاق العرف و المتشرعة أو بظاهر صيغة النذر أو بالدليل الخاص.

أما الأول: فلا ريب في أنهم يمنعون عن التصرف فيه أما ان ذلك انما هو

ص: 51

..........

______________________________

لأجل الاهتمام بالوفاء بالتزامهم النذري و وجوب الوفاء به أو لأجل ثبوت نحو حق أخلاقي للمنذور له في العين كما في الشي ء الذي يعزلونه من أموالهم لأن يتصدقوا به تدريجا أو لأجل حصول حق له بالنسبة إلى العين كحق الرهانة أو كحق الجناية و نحوهما، أو لأجل انه يحصل له الملك فيه و الأولان متيقنان و البقية تحتاج إلى دليل.

و أما الثاني: فربما يقال بأن مفاد قول «للّه علي أن أعطي هذا الغنم- مثلا- إلى زيد» في نذر الفعل، و قول: «للّه علي أن يكون هذا الغنم لزيد» في نذر النتيجة جعل حق للمنذور له في العين مؤكدا ذلك بالإضافة إلى اللّه تعالى، أو ذلك نحو تمليك بالنسبة إلى المنذور له.

و فيه: ان هذا الاحتمال ثبوتا له وجه و لكن لا دليل عليه في مقام الإثبات لأن كلمة «اللام» في قول «للّه علي» أعم من الملك و الحق و الاختصاص و الأخير هو المتيقن و الأولان مشكوكان و مقتضى الأصل عدم حصولهما.

و أما الثالث: و هو الدليل الخاص فلم نظفر على حديث بالخصوص يدل على المقام إلا موثق ابن مهزيار: «قلت لأبي الحسن عليه السّلام رجل جعل على نفسه نذرا أن قضى اللّه حاجته أن يتصدق بدراهم فقضى اللّه حاجته فصيّر الدراهم ذهبا و وجهها إليك أ يجوز ذلك أو يعيد؟ قال عليه السّلام: يعيد» (1)، و في رواية الشيخ رحمه اللّه بعين هذا الحديث: «أن يتصدق في مسجده بألف درهم» (2).

و فيه: ان المنساق منه ان الأمر بالإعادة انما هو لأجل عدم الوفاء بالنذر فإنه نذر ان يتصدق و لا وجه حينئذ لتوجيهها إلى الامام عليه السّلام خصوصا بناء على نسخة الشيخ رحمه اللّه فإن التصدق كان مقيدا بكونه في مسجده و لم يحصل ذلك فمقتضى بقاء العين المنذورة على ملك مالكه و عدم حدوث حق يمنع عن سلطنته و تصرفاته في العين فمقتضى قاعدة السلطنة و العمومات و الإطلاقات الجواز.

ص: 52

..........

______________________________

نعم، لو شككنا في شمول الإطلاقات و العمومات، فمقتضى الأصل عدم ترتب الأثر على تصرفاته، لأنه يصير التمسك بالإطلاقات و العمومات حينئذ تمسكا بالدليل في الموضوع المشكوك، و الظاهر صحة التمسك لأن المناط في الصحة و عدمها الأنظار العرفية كما في سائر الموارد فيصح البيع و ان عصى و تجب عليه الكفارة و أداء المنذور بالمثل أو القيمة و لكن المسألة مشهورة بالإشكال فسلموا الاشكال و لم ينفح في دفعه حق المقال (رضوان اللّه تعالى عليهم على كل حال) و قال في الجواهر في كتاب العتق: «و لو نذر كونه للّه خرج عن ملكه و وجبت الصدقة به» و لم يذكر دليلا عليه مع انه لا ربط له بالمقام لأنه في نذر النتيجة و المقام في نذر الفعل هذا.

و أما نذر النتيجة فهو على قسمين.

الأول: ما إذا كان مفاده تمليك شي ء من الناذر للغير كما إذا قال: «للّه عليّ أن يكون كتابي- مثلا- لزيد» في النذر النتيجة بالأولى و إلا فالإشكال فيه هو الإشكال في مطلق النذر.

الثاني: ما إذا كان مفاده غير التمليك كالتزويج، و الطلاق، و العتق، و الوقف، كما إذا قالت المرأة: «للّه علي أن أكون زوجتك» أو قال الرجل لزوجته: «للّه علي أن تكون مطلقة» فقالوا إنه لا يترتب على مثل هذه النذور الأثر. للأصل بعد كون هذه الأمور لها أسباب خاصة، و النذر و الشرط ليس منها و المناط كله صدق وجوب الوفاء بالنذر لمثل ذلك و عدمه فمع عدم الصدق أو الشك فيه لا يترتب عليه الأثر، و يكفي الشك في الصدق في صحة التمسك بالأصل و يأتي في كتاب النذر بعض الكلام كما سيأتي في الشروط ما يناسب المقام و من اللّه تعالى الاعتصام.

الثاني: من الحقوق المانعة عن صحة البيع: الخيار المتعلق بالعين.

ص: 53

..........

______________________________

أقول: متعلق الخيار إما نفس العقد ثمَّ العمل بالقواعد العامة. و إما إرجاع نفس العوضين إلى مالكهما قبل العقد، و إما أن يكون متعلقه رد مالية العوضين لا عينهما و لا يمنع حق الخيار عن البيع إلا في القسم الثاني فقط.

الثالث: ارتداد المملوك فإنه يوجب قتله ان كان عن فطرة فيكون بمنزلة الميت.

أقول: لا وجه لكونه مانعا عن صحة المعاملة إذا انطبق عليه عنوان السفه فيكون كبيع المملوك المريض المأيوس عن برئه فمع وجود الغرض الصحيح المعاملي يصح البيع و مع عدمه لا يصح و لا ربط لذلك بنفس الارتداد.

الرابع: الحلف على عدم البيع.

أقول: هو من النهي التكليفي الذي لا يوجب البطلان فيصح البيع و إن اثم و تجب عليه الكفارة.

الخامس: تعين الهدى للذبح و هو صحيح بناء على الخروج عن الملكية بمجرد التعين أو تعلق حق الفقراء به و قد مرّ التفصيل في كتاب الحج.

السادس: اشتراط عتق المملوك في عقد لازم.

أقول: اشتراط العتق كنذر العتق و الكلام فيه عين ما تقدم في النذر فلا وجه للإعادة.

السابع: الكتابة بالنسبة إلى ما لم تحرر من المكاتب.

أقول: و ذلك للزوم عقد الكتابة فيحصل للعبد حق بالنسبة إلى البيع الواقع عليه و يمكن أن يكون من الحكم الشرعي و التفصيل يطلب من محله.

الثامن: التدبير المعلق على موت غير المولى بناء على جوازه فإذا مات المولى و لم يمت من علق عليه العتق كان مملوكا للورثة ممنوعا عن التصرف فيه و أما المعلق على موت المولى فيجوز بيعه قبل موته، لأنه عقد جائز يكون نفس البيع حلا للتدبير فراجع.

التاسع: تعلق حق الموصى له بالموصى به و قبل قبوله بناء على اشتراط

ص: 54

الحمل أيضا (81) بشرط أن لا يموت ولدها في حياة سيدها و الا فهي كسائر المماليك يجوز بيعها (82)، كما يشترط أن يكون الحمل في زمان الملك (83)، فلو ملكها بعد الحمل لا يجري عليها الحكم، و لو مات الولد من الصلب و بقي ولد الولد ففي جريان الحكم إشكال (84).

..........

______________________________

قاعدة يرجع إليها، و بناء على العدم يرجع الى قاعدة السلطنة.

نعم، اقتضاء المنع في بيع أم الولد موجود ثبوتا لكنه لا ينفع في إفادة قاعدة كلية في مقام الإثبات ما لم يكن عموم أو إطلاق لفظي في البين و الاخبار الواردة في المقام قاصرة الدلالة عن افادة العموم حتى يستظهر منه القاعدة الكلية كما لا يخفى على من تأمل فيها.

و أما ما سلكه بعض مشايخنا في إثبات القاعدة الكلية من أنه بعد إحراز المقتضي ثبوتا يدفع المانع إثباتا بالأصل، فتثبت القاعدة الكلية بذلك.

مخدوش. أولا: بأنه لم يعهد إثبات القاعدة بهذا النحو في علم من العلوم.

و ثانيا: ان عدم المانع من لوازم ترتب الحكم شرعا على الموضوع فيكون إثباته بالأصل من الأصول المثبتة.

نعم، يمكن أن يقال: ان المرتكز في النفوس الاهتمام بجانب الحرية و تقدمها مهما أمكن و لا بأس بجعل ذلك من القواعد العقلائية في الجملة إلا بدليل يدل على المنع.

و قد جمعوا موارد الاستثناء في موارد أربعة جامعها تقديم الأهم على المهم.

الأول: تعلق حق الغير بها.

الثاني: تعلق حق سابق على الاستيلاء.

الثالث: تعلق حقها بتعجيل العتق.

الرابع: عدم تحقق الحكمة المانعة.

فمن الأول ثمن رقبتها، و من الثاني ما إذا كان العلوق بعد رهنها أو إفلاس المولى و تعلق حق الغرماء و لا يبطل حق المرتهن بذلك، و من الثالث ما إذا أسلمت و هي ذمية مع بقاء مولاها على الكفر فتباع على مولاها حينئذ، و من الأخير ما إذا كان إبقاؤها في ملك المولى غير معرض لها للعتق، لعدم أرث

ص: 57

كلها مورد المناقشة (86) إلا في موضع واحد و هو بيعها في ثمن رقبتها مع إعسار مولاها و المتيقن من هذه الصورة أيضا صورة موت المالك بأن مات مدينا بثمنها و لم يترك سواها، و أما مع حياة مولاها فالحكم بالجواز مشكل (87).

______________________________

ولدها لأحد موانع الإرث.

فالمهم بيان حكم صورة الشك و فقد الدليل حتى يرجع مع عدم الدليل أو تعارضه.

فنقول: إن تمَّ كون عدم جواز بيع أم الولد قاعدة كلية فهي المرجع في موارد الشك و الا فالمرجع عمومات البيع و إطلاقاته و لم تثبت القاعدة بعموم أو إطلاق لفظي و لا بإجماع مسلم و الشك في ثبوتها يكفي في عدم الثبوت، فالمرجع في موارد الشك الإطلاقات و العمومات و لا وجه للتفصيل بأكثر من ذلك، إذا المسألة خرجت عن مورد الابتلاء منذ قرون كثيرة و في عصرها لم تكن مورد الابتلاء بجملة كثيرة من فروعها التي تعرضوا لها فضلا عن عصر الانقضاء.

(86) لأن قاعدة سلطنة الناس على أموالهم من أهم القواعد المعتبرة العقلائية التي لا يتقدم عليها شي ء إلا بنص صحيح أو دليل تام صريح هذا مضافا إلى عمومات أدلة البيع و إطلاقاتها.

(87) الأصل في هذا الحكم صحيح عمر بن يزيد قال: «قلت لأبي إبراهيم عليه السّلام: أسألك عن مسألة فقال عليه السّلام: سل قلت لم باع أمير المؤمنين عليه السّلام أمهات الأولاد؟!! قال عليه السّلام: في فكاك رقابهن. قلت فكيف ذلك؟ قال عليه السّلام: أيما رجل اشترى جارية فأولدها و لم يؤد ثمنها و لم يدع من المال ما يؤدي عنه أخذ ولدها منها فبيعت و أدى ثمنها. قلت فيبعن في ما سوى ذلك من دين؟ قال عليه السّلام:

لا» (1)، و سياقه المحاوري يدل على اعتبار قيود ثلاثة في الجواز، كون الدين

ص: 58

..........

______________________________

و الموات بالعارض ما عرض لها الموت بعد الحياة. و المحياة بالعارض عكسه.

الثانية: ما كانت محياة بالأصل أو مواتا كذلك يكون للإمام عليه السّلام نصا و إجماعا ففي صحيح الكابلي: «الأرض كلها لنا فمن أحيا أرضا من المسلمين فليعمرها و ليؤد خراجها إلى الامام من أهل بيتي و له ما أكل منها» (1)، و قد عد أبو جعفر عليه السّلام: «من الأنفال كل أرض لا رب لها» (2)، و لا ريب في ان الأنفال للإمام عليه السّلام بالأدلة الثلاثة كما مر في كتاب الخمس. و أما ما في مرسلة حماد حيث عد من الأنفال «كل أرض ميتة لا رب لها» (3)، فلا ينافي المطلق لكون كل منها مثبتا و في مقام بيان الكلية في مورده فكأنه عليه السّلام قال. كل أرض لا رب لها عامرة كانت أو ميتة مع ان سياق قوله عليه السّلام: «كل أرض لا رب لها» آب عن التقييد، و يشهد لعدم التقييد ما ورد من «ان الأرض كلها للإمام عليه السّلام» (4)، و إن كانت هذه الملكية غير الملكية الاعتبارية التي كلامنا فيها، و لكن يمكن الاستيناس به للمقام بل يمكن أن يقال ان الأرض كلها له عليه السّلام حتى بالملكية الاعتبارية إلا ما خرج بالدليل، هذا مع أن كون الأرض لا موضوعية لها من حيث هي و إنما تكون الميتة طريقا محضا لعدم كونها تحت استيلاء أحد فلا وجه للتقييد حينئذ، فمجموع الأخبار الواردة في المقام أقسام ثلاثة.

الأول: العمومات و الإطلاقات الدالة على أن الأرض للإمام (5).

الثاني: ما ورد من ان الأرض التي لا رب لها للإمام (6).

الثالث: ما ورد من ان الأرض الميتة التي لا رب لها للإمام و بعد حمل الأخير على الغالب لا وجه للتقييد.

ص: 60

..........

______________________________

نعم، يقيد القسم الأول من الأخبار بقوله عليه السّلام: «لا رب لها» لما دل من أن «من أحيا أرضا مواتا فهي له» (1).

و ما كانت عامرة بالأصل و عرضها الموات فمقتضى الأصل بقاؤها على ملك الامام عليه السّلام و ليس في البين دليل حاكم عليه.

و ما كانت مواتا بالأصل و عرضها الحياة بالطبع لا من محي بشري فمقتضى الأصل بقاؤها على ملك الإمام أيضا كما إذا غيرت الزلزلة أو السيل مجرى شط أو نهر من محل إلى آخر فصارت المحياة مواتا و بالعكس و إن كان ذلك بإحياء بشرى فهي للمحيي إجماعا، و نصا كما تقدم.

الثالثة: إحياء الموات من الأرض من الأمور المطلوبة و المحبوبة لكل من تمس قدميه الأرض من الإنسان كافة- نبيا كان أو إماما أو ملكا أو سوقيا- فالقطع برضا الامام عليه السّلام حاصل في احياء ما كان ملكه عليه السّلام من موات الأرض بشروط تأتي في محلها، لأنه رأس العقلاء و رئيسهم الذي لا بد و ان يهتم اهتمام الأب الرحيم بأمور أولاده، مضافا إلى إطلاق قولهم عليه السّلام، «من أحيا أرضا مواتا فهي له». (2)، فإن سياقه الترخيص و الاذن و الامتنان فتطويل الكلام في المقام مما لا ينبغي، كما ان الظاهر قيام فقهاء عصر الغيبة مقامه عليه السّلام في ولايتهم على الاذن في هذه الجهة أيضا كذلك.

و احتمال العدم كما عن بعض مشايخنا.

بدعوى: أن أدلة الولاية لا تشمل أمواله عليه السّلام الخاصة له كالأنفال و سهم الامام.

مخدوش: لأن أمواله الخاصة على قسمين قسم مختص بشخص نفسه من حيث أنه أحد أفراد من البشر و لا معنى لشمول أدلة الولاية لمثله و قسم يختص به من حيث انه رأس الطائفة و رئيسهم و أدلة الولاية تشمله قطعا

ص: 61

..........

______________________________

و يطلب التفصيل من محله.

الرابعة: هل الاحياء تفيد الملكية أو مجرد الأحقية. و الحق ان هذا النزاع ساقط من أصله لعدم الثمرة العملية أصلا بل و لا العلمية، لاتفاق الفقهاء و استقرار سيرة العقلاء من هبوط آدم إلى انقضاء العالم على ترتب آثار الملكية في مورد الاحياء و الحيازة بشروطها المقررة و انما اختلف الفقهاء في ان كلمة «الكلام» في قولهم عليه السّلام: «من أحيا أرضا ميتة فهي له» (1)، و كذا النبوي: «هي لكم مني» (2)، أو بزيادة «أيها المسلمون» كما في آخر للملكية أو لمجرد الاختصاص و لا وجه لهذا الاختلاف، لأن هذه الجملة ليست من التعبديات حتى تصل النوبة إلى نظر الفقيه و الاختلاف فيها بل هي من الفطريات العقلائية في كل مذهب و ملة، لعدم اختصاص الاحياء بخصوص المسلمين، مع ان العقلاء بفطرتهم يرون الملكية في المحياة بماله من الشروط التي يأتي ذكرها في محلها.

و أما التمسك بعدم حصول الملك لورود لفظ «الأحق» في بعض الأخبار فلا وجه له لذكر لفظ «لهم» بعد ذكر لفظ «أحق» ففي صحيح ابن مسلم: «أيما قوم أحيوا شيئا من الأرض أو عملوه فهم أحق بها و هي لهم» (3)، و عن أبي جعفر عليه السّلام: «أيما قوم أحيوا شيئا من الأرض و عمروها فهم أحق بها و هي لهم» (4)، و نحوهما غيرهما، و ظهورها في الملكية مما لا ينكر.

و قيل بظهور الثمرة في البيع، فإن قلنا بالملكية يصح بيع المحياة للمحيي، إذ «لا بيع إلا فيما تملك» (5)، و إلا فلا.

و فيه: ما تقدم مرارا من ان البيع ليس الا جعل شي ء بإزاء شي ء آخر مما هو المرتكز في النفوس و ثمرته.

ص: 62

..........

______________________________

تارة: الملكية.

و أخرى: الأحقية.

و ثالثة: زوال الملكية و معنى قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا بيع إلا في ملك» انما هو مالكية البيع بأي نحو كان لا مالكية المبيع فلا وجه لعد ذلك من الثمرة هذا كله مع عدم ظهور الحجة (عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف) و أما بعد ظهوره فهو أعلم بما يقول و يفعل و ليس لأحد تعيين وظيفته بعد الظهور.

ثمَّ انه كما تملك الموات بالاحياء تملك العامرة بالحيازة على ما يأتي تفصيله في محله.

الخامسة: هل الاذن في الاحياء مختص بخصوص الشيعة أو يعم جميع المسلمين بل الكفار أيضا؟ الحق هو التعميم مطلقا، للسيرة، و إطلاق جملة من الأدلة، و ما ذكر فيه المسلم، أو المؤمن أو نحو ذلك (1)، يكون من باب ذكر أفضل الأفراد تشريفا و من بيان بعض حكم الجعل لا أن يكون علة المجعول بنحو العلة التامة المنحصرة و الشك يكفي في عدم ثبوتها.

السادسة: لو كانت العمارة من معمر فصارت مواتا أو كانت عامرة فتملكها أحد ثمَّ مات، فمقتضى الأصل بقاؤها على ملك مالكها و يدل عليه أيضا خبر ابن خالد قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يأتي الأرض الخربة فيستخرجها و يجري أنهارها و يعمرها و يزرعها ما ذا عليه؟ قال: الصدقة قلت:

فإن كان يعرف صاحبها قال: فليؤد إليه حقه» (2)، و المراد بالحق أما نفس رقبة الأرض أو أجرتها و على أي تقدير يدل على بقاء ملك الأول، و لكن في صحيح ابن وهب قال: «سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: أيما رجل أتى خربة بائرة فاستخرجها و كرى أنهارها و عمرها فإن عليه فيها الصدقة، فإن كانت أرض لرجل قبله فغاب عنها و تركها فأخربها ثمَّ جاء بعد يطلبها فإن الأرض للّه و لمن

ص: 63

..........

______________________________

عمرها» (1)، و في صحيح الكابلي (2): «فإن تركها و أخربها فأخذها رجل من المسلمين من بعده فعمرها و أحياها فهو أحق بها من الذي تركها فليؤد خراجها إلى الامام من أهل بيتي و له ما أكل منها» و يمكن حمل الأخيرين على ما إذا امتنع الأول عن القيام بعمارتها فيزول حقه حينئذ لا محالة، و حمل خبر ابن خالد على ما إذا لم يمتنع فيفي حقه، مع ان خبر ابن خالد نص في عدم حق للثاني، و الصحيحان ظاهران في أن له الحق و لا ريب في تقدم النص على الظاهر و لا يجوز التمسك بملكية الثاني بالعمومات الدالة على أن الاحياء موجب للملك، لأن التمسك بها في المقام من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية و يأتي التفصيل في كتاب الأحياء.

السابعة: ما عرضت لها الحياة من أراضي الموات تكون ملكا للمحيي سواء كان مسلما أو كافرا، كما مر و لا يزول هذا الملك إلا بناقل شرعي، للأصل و قاعدة السلطنة.

نعم، لو كان ما عمرها الكافر في دار الكفر يزول ملكه عنها بكل ما يزول به ملك المسلم، و بالاغتنام كسائر أمواله، و بانجلائهم عن أراضيهم فتكون للإمام عليه السّلام حينئذ و بمصالحتهم مع الامام على أن تكون الأراضي للمسلمين فتنتقل الأراضي عنهم في الصور الثلاثة و تكون للمسلمين في صورتين و للإمام في صورة واحدة و تقدم في كتاب الجهاد بعض الكلام و يأتي في المباحث المستقبلة ما ينفع المقام.

الثامنة: ما ملكه الكفار من الأراضي ثمَّ استولى عليها المسلمون لا يخلو مالكها عن أحد ثلاثة. الإمام عليه السّلام، و المسلمون، و الكافر الذي كان مالكا لها.

فمن الأول: الأرض التي انجلى أهلها عنها أو هلكوا بلا وارث غير الامام.

و من الثاني: ما إذا غلب المسلمون عليهم و أخذوا أرضهم بالقهر و الغلبة، و تسمى هذه بالمفتوحة عنوة، و منه ما إذا أسلموا على أرضهم طوعا أو صولحوا على أن تكون الأرض للمسلمين.

ص: 64

..........

______________________________

و من الثالث: ما إذا أسلموا على أرضهم طوعا أو صولحوا على أن تكون الأرض لهم بشروط خاصة.

و في الأرض المفتوحة عنوة جهات من البحث نشير إليها بنحو الاختصار.

منها: انه يعتبر فيها أن تكون محياة حين استيلاء المسلمين عليها، فإن الموات من الأنفال و هي للإمام عليه السّلام بلا شبهة و لا كلام، و لو شك في انها كانت محياة أو موات فمقتضى الأصل عدم الحياة فتكون ملكا للإمام عليه السّلام.

و منها: انه يعتبر أن يكون الفتح بإذن الإمام عليه السّلام و إلا تكون للإمام عليه السّلام نصا و إجماعا قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «إذا غزا قوم بغير اذن الامام فغنموا كانت الغنيمة كلها للإمام عليه السّلام و إذا غزوا بإذن الإمام فغنموا كان للإمام عليه السّلام الخمس» (1).

و منها: ان طريق إحراز الاذن منحصر بالعلم برضائهم عليه السّلام بتوسعة ظاهر الإسلام لأرض المسلمين في مقابل الكفر و أرضهم كما كان كذلك عند النبي صلى الله عليه و آله في أول البعثة بل في تمام زمان حياته صلّى اللّه عليه و آله، فإن ظاهر الإسلام مطلوب في مقابل الكفر و يمكن أن يربّى في ضمن تلك الصورة الظاهرة أشخاص ذوو حقيقة و واقعية.

و أما ما ورد من حرمة الجهاد إلا مع الامام العادل (2)، فهو حكم واقعي صحيح لا ينافي مطلوبية صورة الإسلام و ظاهره بحسب الظاهر.

و بالجملة: دعوى العلم بتحقق الرضا من المعصوم صحيح بعد التأمل فيما ورد من المطلقات المرغبة إلى الإسلام و المجاملة مع فرقهم و مداراة الأئمة عليه السّلام معهم، و بعد التأمل في معاداة مطلق فرق الكفر مع المسلمين مطلقا بلا فرق بين الفتوحات الحاصلة في زمان الخلفاء الراشدين و زمان غيرهم من بني أمية و بني العباس.

ص: 65

..........

______________________________

و منها: ان المشهور تعلق الخمس بالأرض المفتوحة عنوة، لإطلاق آية الغنيمة (1)، و إطلاق قولهم عليه السّلام في موثق أبي بصير: «كل شي ء قوتل عليه على شهادة أن لا إله إلّا اللّه و إن محمدا رسول اللّه فإن لنا خمسه» (2)، و قوله عليه السّلام: «و ما لنا من الأرض و ما أخرج اللّه منها إلا الخمس» (3)، و هو مختص بالمفتوحة عنوة لأن غيرها اما للإمام عليه السّلام أو لأربابها و لم يخالف في المسألة إلا صاحب الحدائق و لا دليل له على ذلك يصح الاعتماد عليه و تقدم في كتاب الخمس ما يتعلق بالمقام فراجع، و يملك السادة الأرض بعد القبض كما في سائر أقسام الخمس و سهمهم يكون خارجا عن ملك المسلمين.

و منها: لا يجوز بيع الأرض المفتوحة عنوة إجماعا، و نصوصا مستفيضة قال أبو عبد اللّه في خبر حماد: «و الأرض التي أخذت بخيل و ركاب فهي موقوفة متروكة في يد من يعمرها و يحييها و يقوم عليها على ما صالحهم الوالي على قدر طاقتهم من الخراج» (4)، و عنه عليه السّلام في خبر الشامي: «لا تشتر من أرض السواد شيئا إلا من كانت له ذمة فإنما هو في ء للمسلمين» (5)، إلى غير ذلك من الأخبار و لا بد و ان تكون كذلك، لأن هذه الأرض شعار للغلبة على العدو، و وسام استيلاء المسلمين عليهم و هي من مفاخر جميع مسلمي العالم من حين الاستيلاء عليها إلى يوم القيامة فلا بد و إن يحتفظ بهذا المفخر العظيم و لا ينبغي أن يقابل بالمال و تنقل من يد إلى يد أخرى، و أي مال يصلح لأن يكون بدلا لهذا الشعار القويم.

نعم، يجوز بيع الآثار الحاصلة فيها، لقاعدة السلطنة، و للمشتري الاستيلاء على الأرض كما كان للبائع بتبع الآثار.

ص: 66

..........

______________________________

و يمكن أن يقال: أن عدم جواز البيع مطابق للقاعدة، لأن هذه الملكية من سنخ ملكية السلطان لمملكته أي: ملكية دفع المزاحم و المنافي لا ملكية ذات الشي ء ملكية شخصية أو نوعية متوقفة على القبض كما في ملكية الفقراء للصدقات و في هذا النحو من الملكية لا يصح البيع قطعا.

نعم، دلت الأدلة على أنه يصح لهم الانتفاع بالأرض تبعا للآثار تنظيما لنظام عمران الأرض.

و منها: انها ملك للمسلمين لمن كان منهم حين الاستيلاء و من يوجد منهم إلى يوم القيامة- من ذكورهم و إناثهم و كبيرهم و صغيرهم و حرهم و مملوكهم- نحو ملكية خاصة تختص بها فقط و لا توجد في غيرها و المستند في الملكية لهم ظواهر الأخبار مثل قوله عليه السّلام في موثق الحلبي: «لجميع المسلمين» (1)، و قوله عليه السّلام: «أرض المسلمين» (2)، و نحو ذلك من التعبيرات.

و قد يقال: انها أعم من ملكية الرقبة و مطلق حق الاختصاص، و لذا ذهب جمع إلى ثبوت الأخير فقط.

و يمكن أن يقال: ان إطلاق هذه التعبيرات يقتضي الملكية، لأن إرادة غيرها في المحاورات تحتاج إلى قرينة و هي مفقودة، كما ان إطلاق صيغة الأمر يقتضي كون الوجوب نفسيا عينيا تعيينيا، لأن إرادة غيره يحتاج إلى بيان و عناية خاصة و يشهد لذلك ان في فن الحكمة و الكلام يعبرون عن الملك بكلمة (له).

و لكن لا ثمرة بين القولين، للاتفاق على عدم جواز ترتب آثار الملكية بالنسبة إلى ذات الرقبة كالاتفاق على ملكية الآثار المستحدثة فيها و انتقال الأرض إلى الغير تبعا لانتقالها لا بالذات بل هي باقية على ما كانت عليها من كونها لجميع المسلمين.

و منها: ان المراد بحق الاختصاص لمن بيده الأرض الخراجية انما هو

ص: 67

..........

______________________________

حق دفع مزاحمة الغير عن التصرف في الأرض، لفرض انه استولى على الأرض بوجه شرعي فحصل له حق دفع المزاحم لا أن يكون المراد به حق النقل و الانتقال و الإرث و نحو ذلك من الآثار المترتبة على الملك أو على الحقوق القابلة للنقل و الانتقال، لأن ذلك كله مناف لكونهما للمسلمين من حاضرهم و غابرهم و من يأتي منهم إلى يوم الدين فيكون هذا الحق من جهة كحق البطن الموجود بالنسبة إلى العين الموقوفة مثلا و إن كان يخالفه من جهة أخرى.

و منها: ان حصول حق الاختصاص لمن وقعت الأرض في يده لا بد و ان يستند إلى اذن من ولي أمر المسلمين- اماما كان أو نائبه- لأن الأرض لجميع المسلمين و من أهم مصالحهم العامة و التصرف فيها معرض للنزاع و الجدال فلا بد في مثله من الرجوع إلى ولي الأمر، و ليس لأحدهم التفرد بالتصرف فيها.

و يمكن الاعتماد على العلم بالرضا في المقام أيضا، لأن الاستيذان الظاهري طريق إليه و الظاهر حصوله، لأنه عليه السّلام رأس العقلاء و رئيسهم و العقلاء خلفا عن سلف يهتمون بعمران الأرض اهتماما بليغا و الشارع أكد فيه تأكيدا كثيرا كما لا يخفى على من راجع أبواب المزارعة و المساقاة و نحوهما مما يتعلق بعمران الأرض و كثرة الاهتمام به هذا بحسب الحكم الواقعي، و أما بحسب الحكم الظاهري فلا بد من الاستيذان دفعا للنزاع و الجدال، لأن الموضوع من مظانهما فلا بد من الاستيذان منه دفعا لذلك.

و منها: انه يجب فيها الخراج نصوصا (1)، و إجماعا و لا بد أن يكون كذلك، لأنها من أهم أمور المسلمين فلا بد و ان يتحصل منها ما يصرف في مصالحهم، و موكول إلى نظر ولي الأمر من تمام الجهات و الخصوصيات كمية و كيفية و غيرهما، و له أن يهب لمن يشاء بما يريد، و يزيد على من يشاء بكل ما يشاء لاقتضاء مقام ولايته على رعيته ذلك، و للحاكم الشرعي أن ينفذ ما فعلته الحكومات الجائرة في تلك الأراضي تسهيلا على المسلمين و تيسيرا عليهم.

ص: 68

..........

______________________________

و منها: في تعيين موضوعه لا ريب في وجود الأراضي المفتوحة عنوة في بلاد المسلمين خصوصا في العراق المعبر عنه في الأخبار بأرض السواد، و ليس لنا طريق معتبر لتعيينها بحد معين مخصوص و ما قيل في ذلك لا يستند إلى ما يصح الاعتماد عليه و من شاء العثور عليه فليراجع المطولات، فليس في البين علم تفصيلي بحدود هذه الأراضي.

نعم، لا ريب في وجود العلم الإجمالي، و الذي يسهل الخطب أنه لا أثر لهذا العلم أبدا، و لذا جرت السيرة على معاملة الملك مع تلك الأراضي- و أجزائها المنفصلة عنها- خلفا عن سلف، و ذلك لأحد وجوه كلها صحيحة موجبة لسقوط هذا العلم الإجمالي عن التنجز جامعها خروج بعض الأطراف عن الابتلاء.

أحدها: وجود أملاك شخصية مخصوصة كثيرة في تلك الأراضي قطعا.

و هذا يوجب سقوطه عن التنجز لخروج جملة من الأطراف حينئذ عن الابتلاء.

ثانيها: وجود موات في تلك الأراضي و هي لمن أحياها و يسقط بها العلم الإجمالي عن التنجز لا محالة.

و قد يقال: ان المشاهد المشرفة كلها من هذا القبيل و لكنه غير ثابت، بل يمكن استظهار الخلاف من بعض التواريخ.

ثالثها: الخمس من تلك الأراضي يكون ملكا لأربابها- بناء على كونهم مالكين للخمس- و هو أيضا موجب لسقوط العلم الإجمالي.

رابعها: أراضي أهل الذمة التي أقرت في أيديهم تكون ملكا لهم و تنقل إلى غيرهم فيسقط بها العلم عن التنجز أيضا و في الاخبار إشارة إلى وجود مثل هذه الأراضي كقوله عليه السّلام: «لا تشتر من أرض السواد شيئا إلا من كانت له ذمة» (1).

خامسها: ما باعها من ينفذ أمره من الأراضي المفتوحة عنوة لمصلحة

ص: 69

المأخوذة من يد الكفار قهرا المعمورة وقت الفتح، فإنها ملك للمسلمين كافة فهي باقية على حالها بيد من يعمرها و يؤخذ خراجها و يصرف في مصالح المسلمين (89)، و أما ما كانت مواتا حال الفتح ثمَّ عرض لها الاحياء فهي ملك لمحييها (90)، و بذلك يسهل الخطب في الدور و العقار، و بعض الإقطاع من تلك الأراضي فيعامل معها معاملة الأملاك حيث انه من المحتمل إن المتصرف فيها ملكها بوجه صحيح فيحكم بملكية ما في يده

______________________________

راجعة إلى المسلمين فإنه صحيح و يوجب التمليك و يوجب انحلال العلم.

سادسها: ما وهبه السلطان فإن حال الأرض كحال خارجها الذي يحل قبوله من السلطان فهذه جملة مما يوجب سقوط العلم عن التنجز و عدم الأثر له.

و منها: الاجزاء المأخوذة عن الأرض المفتوحة عنوة- كالتراب و الأحجار و النباتات و نحوها- و حكمها حكم المباحات الأولية يملكها كل من أستولى عليها، لما تقدم من سقوط العلم الإجمالي عن التنجز.

و منها: انه هل المراد بالمفتوحة عنوة المحل الذي فتحه جيش المسلمين و نواحيها التابعة له عرفا، كالمدائن و حواليها التابعة لها في الأمور المتعارفة، أو المراد بها القطر الذي يقع فيها ذلك المحل، كالعراق مثلا لو فتحت المدائن عنوة يكون جميع أرض العراق من المفتوحة عنوة، الظاهر اختلاف ذلك باختلاف الخصوصيات و الجهات. هذا كله نزر يسير مما يتعلق بالمفتوحة عنوة و تأتي الإشارة إلى بعضها الآخر في كتاب الاحياء و يبقى المهم منها إلى أن يظهر بقية اللّه لي أرضه و يحيى الأرض بعد موتها و يظهر العدل الإلهي في شرقها و غربها.

(89) لما تقدم لي الأمور السابقة فراجع.

ۀ 90) لما مر من أنها من الأنفال و هي للإمام عليه السّلام و قد ملّكها عليه السّلام لمحييها فراجع (1).

ص: 70

ما لم يعلم خلافها (91)، و المتيقن من المفتوح عنوة بعض أرض العراق و بعض الأقطار ببلاد العجم (92).

مع عدم قدرة المشتري على الأخذ (94) و لو قدر المشتري على التسلّم و لم يقدر البائع على التسليم يصح (95)، و العبرة في هذا الشرط على زمان استحقاق التسليم دون العقد (96)، فلو كان مفقودا حين العقد و موجودا حين التسليم يصح بخلاف العكس، و لا فرق بين كون القدرة شرطا أو

______________________________

و خامسة: بأن الغرض من البيع الانتفاع و مع عدم التسليم يسقط الغرض.

و سادسة: بأن بيع غير المقدور سفه فيكون من أكل المال بالباطل هذه أدلتهم قدس سرّه على ما لخصناه.

و الكل مخدوش. إذ الأول من الإجماع العقلائي لا التعبدي الشرعي، إذ ليس كل ما أجمع عليه الفقهاء لا بد و أن يكون تعبديا شرعيا كما هو أوضح من أن يخفى، و الثاني مبني على أن يكون المراد بالغرر أعم مما يتعلق بذات العوضين و صفاتهما و ما يتعلق بالقدرة و هو أول الكلام و على فرضه يكون إرشادا إلى ما قلناه فلا وجه لتطويل البحث عن سند الحديث تارة و دلالته أخرى، و المراد بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا بيع إلا في ما تملك» هو الاستيلاء على أصل البيع لا على تسليم المبيع، و البقية إن رجعت إلى ما قلناه كما هو الظاهر و الا فلا يخفى ما فيها.

(94) لما مر من اعتبار إمكان استيلاء المشتري على عوض ماله عرفا و المفروض عدمه في مثل المثالين.

(95) لأن المناط كله وصول المشتري إلى عوض ماله و استيلائه عليه و تسليم البائع طريق إليه لا أن تكون فيه موضوعية خاصة كما هو معلوم بالوجدان.

(96) لأن الالتزام العقدي طريق عرفي إلى التسليم و التسلم و لا موضوعية له بالسبة إلى هذا الشرط بوجه من الوجوه، و ليس هذا الشرط كالعربية، و الموالاة، و الماضوية بالنسبة إلى العقد بناء على اعتبارها فيه. و على هذا فلو لم

ص: 72

العجز مانعا (97).

المتعاقدين عنه ثمَّ طرأ العجز يوجب ذلك الخيار (98) و أما إذا لم يمكن ذلك من الأول بطل العقد (99).

النحو الذي باعه يصح البيع (105)، و كذا لو اشترط المشتري على البائع ذلك، و يصح بيع الضال و المجحود مع هذا الشرط أيضا (106).

..........

______________________________

الضرع و بيع السمك في الأجمة اخبار (1)، و يمكن جعل ذلك موافقا للقاعدة بأحد وجوه ثلاثة.

الأول: وقوع البيع بإزاء المجموع من الضميمة و الآبق إلا أن البائع لا يضمن الآبق لو لم يظفر المشتري عليه مباشرة أو تسبيبا بناء على تنبيههما عليه و لا محذور فيه ثبوتا و لا إثباتا و حينئذ فيجري الحكم في الآبق و غيره من الضال و المحجور و نحوهما.

الثاني: كون المبيع الضميمة فقط و يصير الآبق جزء للمبيع بعد الظفر عليه و لا محذور فيه إلا دعوى انه بيع تنجيزي بالنسبة إلى الضميمة و تعليقي بالنسبة إلى غيرها.

و فيه: إن إنشاء البيع تنجيزي مطلقا.

نعم، الفعلية الخارجية تدور مدار تحقق الموضوع و ذلك لا يسمى تعليقيا مع أن التعليق على مقتضى العقد لا دليل على بطلانه من عقل أو نقل فنفس الإنشاء الواحد ينحل إلى إنشاءات متعددة حسب ثبوت المقتضيات.

الثالث: كون البيع هو المجموع من حيث المجموع و مع عدم الظفر على الآبق يختص البيع بالنسبة إلى الضميمة فقط و لا محذور فيه أيضا، فالنص ورد موافقا للقاعدة لا مخالفا لها حتى يقتصر على مورده و لكن الأحوط الاقتصار على خصوص مورد النص.

ص: 76

..........

______________________________

ليس الخيار ملكا بالمعنى المصطلح عليه و هو الاستيلاء و السلطة المطلقة على الشي ء كملكية البائع للثمن و المشترى للمثمن، بل هو حق خاص و هو أيضا من مراتب السلطنة و الاستيلاء و الفرق بينه و بين الملك بالشدة و الضعف و يكفي الشك في تحقق الملكية في عدم حصولها، لأن حصول المرتبة الضعيفة من السلطنة معلوم و الزائد عليها مشكوك و مقتضى الأصل عدم الحصول. و تعبير بعض الفقهاء بملك فسخ العقد و إبقائه لا يدل على انه ملك، إذ المراد بقوله:

«ملك فسخ العقد» هو مطلق الاستيلاء و السلطنة و لا ريب في كونهما أعم من الملك الاصطلاحي الذي هو في مقابل الحق.

الثالث: الاختيار و جميع ما يتفرع منه متقوم بطرفين في حد ذاته أي الفعل و الترك و قد أثبتوا ذلك بالأدلة في فن الكلام و الحكمة مضافا إلى الوجدان و هو يحكم بأن أحد طرفيه ثبوتي و الآخر عدمي فهو في الواقع كذلك و إن عبر في الظاهر عن العدمي بالتعبير الوجودي أي: الفسخ و الإبرام أو وجودي و عدمي أي الفسخ و تركه، مع انه لا يترتب على هذا النزاع ثمرة عملية بل و لا علمية معتنى بها بعد وضوح المقصود عند سواد الناس و عامتهم.

الرابع: من أهم الأصول النظامية بين الناس اهتمامهم بإبرام عهودهم و عقودهم و القرارات المعاملية الجعلية بينهم، فيستنكرون خلف الوعد فيما بينهم فضلا عن نقض العقد و العهد فيرون بفطرتهم ان بناء العقود و العهود و القرار المعاملي على الثبات و اللزوم إلا ما خرج بالدليل يعني: ان طبعها من حيث العقد و الشد و الربط اللزوم مع قطع النظر عن الجهات الخارجية.

و بعبارة أخرى: ذات العقد- من حيث هو عهد و قرار خاص بين المتعاقدين- اللزوم كما يقال: الأصل في الجسم أن يكون كرويا و كذا بناء العقد من حيث بناء العقلاء فيه على اللزوم و الاستقرار و في مثل هذه الأمور العامة البلوى يكفي عدم ثبوت الردع شرعا و لا نحتاج إلى التقرير و مع ذلك قد ورد

ص: 78

..........

______________________________

التقرير بطرق شتى أشرنا إليها في أول المعاطاة (1)، فلو تعرضنا لها في المقام لاستلزم التكرار من دون أن يكون فيه شي ء زائد على ما تقدم و الظاهر عدم الاحتياج إلى التفصيل و التكرار، لأن وقوف العقلاء لدى التزاماتهم و ثباتهم عليه أوضح لديهم من أن يحتاج إلى الاستدلال عليه فيصح أن يستدل به لا أن يستدل عليه.

الخامس: أصالة اللزوم الثابتة لدى العقلاء في عهودهم و عقودهم من الأصول الكلية النظامية سواء عدت في الفقه من الأصول اللفظية أو العملية و هي تجري في جميع موارد الشك في اللزوم و عدمه سواء كان منشأ الشك في الشبهة الكلية أو في الشبهة الموضوعية ما لم تكن امارة على الخلاف أو أصل موضوعي كذلك كما هو الشأن في جميع موارد الأصول الكلية فلا يتمسك بها مع الأمارة أو الأصل الموضوعي على الخلاف، فلو انعقد العقد جائزا ثمَّ شك في عروض اللزوم لسبب من أسبابه لا تجري فيه أصالة اللزوم، لوجود استصحاب الجواز و هو أصل موضوعي و كل أصل موضوعي مقدم على الأصل الحكمي هذا في غير مورد التنازع و التخاصم و أما فيه فيأتي تفصيله في كتاب القضاء إن شاء اللّه تعالى.

السادس: العقود الدائرة بين الناس على أقسام.

الأول: ما هو لازم بنحو العلة التامة فلا معنى لجعل الخيار فيه أبدا لخروجه عن تحت استيلاء المتعاقدين كالنكاح فاللزوم فيه ذاتي حكمي لا خيار فيه إلا في موارد خاصة عينها الشارع تأتي في كتاب النكاح.

الثاني: ما هو جائز اقتضائي كالهبة إلى غير ذي الرحم و الزوج و الزوجة مع بقاء العين فإن الجواز فيها اقتضائي حكمي و قالوا: إنه لا وجه لجعل الخيار فيها، لأنه لغو بعد كون الجواز من مقتضيات ذاتها.

و فيه: إنه لا مانع من تعدد السبب بنحو التبدل و التعاقب، مع أن له أثر و هو

ص: 79

..........

______________________________

ثبوت الإرث، لأن الخيار حق يورث بخلاف نفس الجواز الثابت للعقد لأنه حكم و لا يورث.

و أما اشتراط اللزوم في العقود الجائزة في ضمن عقد لازم آخر فلا مانع منه إلا إذا ثبت أن الجواز فيها بنحو العلية التامة المنحصرة بحيث لا تتغير و لا تتبدل و الشك فيها يكفي في عدم ثبوتها.

الثالث: اللزوم الحقي كنوع المعاوضات فإن اللزوم فيها إنما هو لأجل الحق الذي حصل من القرار المعاوضي المتحقق بينهم، فيكون اختيار هذا الحق أنهم إن شاؤوا أبقوه على حاله و إن شاؤوا أزالوه بجعل الخيار.

الرابع: الجواز الحقي و هو في مورد تحقق شرط الخيار في اللزوم الحقي، و يأتي تفصيل هذا الإجمال في مستقبل المقال إن شاء اللّه تعالى.

السابع: الالتزامات المعاملية الدائرة بين الناس و القرارات الجعلية الرائجة بينهم تدور مدار الاحتفاظ بمالية أموالهم و الوصول إلى مقاصدهم و أغراضهم، فالقرار الجعلي الواقع بين المتعاقدين و إن كان واحدا صورة، لكنه منبسط في الواقع على التزامات كثيرة حسب الأغراض النوعية المعاملية، كالالتزام بعدم العيب، و عدم التأخير، و عدم تخلف الشرط، إلى غير ذلك من موارد الخيارات، و مع ثبوت الخلل في أحد تلك الالتزامات يختل الالتزام العقدي إلا مع الدليل على الخلاف، لأن هذه الالتزامات ملحوظة بنحو الواحد الانبساطي، كانبساط وجوب الصلاة مثلا عليها من أول التكبيرة إلى آخر التسليمة، فجميع الخيارات المذكورة في كتب الفقهاء مطابق للقاعدة، لا أن تكون مخالفا حتى نحتاج إلى التماس دليل لكل واحد منها بالخصوص حتى خيار الحيوان لأن الأغراض المعاملية بالنسبة إلى الحيوان مختلفة لا يطلع عليها إلا بعد تملكها و الاستيلاء عليها. و كذا خيار المجلس أيضا، لأن تجدد الرأي من الأمور النوعية في المعاوضات و قد حدد الشارع زمانه بالمجلس، فالزمان فيه و في خيار الحيوان فيه تعبد و تحديد شرعي لا أن يكون أصلهما كذلك، كما ان

ص: 80

الخيار: سلطنة خاصة على حل العقد لطرفيه أو لأحدهما فقط على ما سيأتي.

و هي أقسام (1).

يفترقا، فإذا افترقا سقط الخيار من الطرفين و لزم البيع من الجانبين (3)، و يكفي في الافتراق مجرد صدقه العرفي و لو تحقق بأقل من مقدار خطوة (4). و لا يعتبر فيه أن يكون عن الرضا فيسقط به الخيار و لو كان عن

______________________________

بعد الرضا منهما» (1)، إلى غير ذلك من الأخبار المستفيضة بل المتواترة بين الفريقين (2).

ثمَّ إن لفظ المجلس لم يرد في خبر من الأخبار، و حيث إن هذا الخيار مغيى بالافتراق يعلم منه إنه خيار الاجتماع، و من جهة أنه لا بد و أن يكون في المكان، فالمراد هو الاجتماع في المكان، و حيث أن الغالب في الاجتماع كونه محلا للجلوس عبّر بخيار المجلس، فالمراد إنما هو خيار الاجتماع في حال العقد، سواء كانا قائمين أو جالسين أو ماشيين، فذكر المجلس إنما هو من باب الغالب.

و أما ما ورد في خبر غياث بن إبراهيم عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السّلام:

«إذا صفق الرجل على البيع فقد وجب و إن لم يفترقا» (3)، فهو محمول على اشتراط السقوط بذلك، فيكون المراد بالصفق الالتزامي لا الصفق الإنشائي.

و يمكن الحمل على التقية لأنه مروي عن الصادق عليه السّلام عن علي عليه السّلام.

(3) للنص و الإجماع، و تقدم قوله عليه السّلام: «فإذا افترقا فلا خيار». و المراد به تغيير الهيئة الاجتماعية التي كانت حين العقد.

(4) للإطلاق الشامل للأقل منها أيضا. و عن بعض التشكيك في الأقل، و عن آخر التشكيك في كفاية الخطوة أيضا، لاستصحاب بقاء الخيار، لما في بعض الأخبار «فلما استوجبتها قمت فمشيت خطأ ثمَّ رجعت فأردت أن يجب

ص: 82

الغفلة و النسيان و الاضطرار (5).

..........

______________________________

سواء، و كذا لو لم يكن مفوضا من كل جهة و إن كانت دائرة وكالته أوسع من الوكيل في مجرد إنشاء العقد فقط.

مخدوش: على ما يأتي تفصيله. و الشك في الثبوت يكفي في عدمه بعد عدم صحة التمسك بالإطلاق حينئذ، لأنه من التمسك بالدليل في الموضوع المشتبه، كما مرّ.

و عن بعض مشايخنا قدس سرّه استظهار ثبوت الخيار للوكيل في مجرد العقد أيضا، و خلاصة ما قاله قدس سره في بحثه الشريف بتوضيح منا: إن محل الكلام ثبوت الخيار للوكيل في مقابل الموكل لا من حيث إنه طريق اليه حتى يقسم الوكيل إلى أقسام ثلاثة: المفوض إليه جميع شؤون العقد، و من هو الوكيل في مجرد الإنشاء، و من هو برزخ بينهما، و طريق استظهار ثبوته للوكيل من حيث هو أمور.

الأول: تعليق الخيار على صدق عنوان البيع عرفا، و لا ريب في صدقه على الوكيل كذلك، فيستفاد منه الملازمة العرفية بين السلطة الإنشائية البيعية فقط و السلطة الخيارية.

الثاني: لا ريب في صحة فعل الخيار للأجنبي مع انه لا سلطة له على شي ء من العقد و الرد، و الاسترداد، و طبع الخيار يقتضي كونه في جميع موارده و أقسامه واحد إلا مع دليل على الخلاف و هو مفقود، و حكم الأمثال في ما يجوز و ما لا يجوز واحد.

الثالث: إنشاء البيع صحيحا من الأمور التسبيبية القهرية لثبوت الخيار للمنشئ، فيكون ذلك من سنخ الأمور التوليدية على ما هو سياق قوله: «البيعان بالخيار». فالتفصيل بين أقسام الوكلاء كما يظهر عن جمع منهم شيخنا الأنصاري لا وجه له.

أقول: و هو كلام حسن و لا خدشة فيه إلا ما ذكروه لاختصاص الخيار بالمالك و الوكيل الذي يكون مفوضا، و هو أمور.

ص: 84

..........

______________________________

منها: التبادر، و الانصراف.

و فيه: ان البيّع مطلق من كان بيّعا بالحمل الشائع، و من يصدق ذلك عليه عرفا، و لا ريب في صحة الصدق على الوكيل في إجراء العقد أيضا، و الانصراف- لو فرض صحته- فهو بدوي.

و منها: إن الخيار في مقابل وجوب الوفاء بالعقد، و هو مختص بالمالك فلا بد من اختصاص الخيار به أيضا.

و فيه: إن الخيار ثابت لمن يكون اختيار إيجاد العقد بيده، و هذا يشمل الوكيل أيضا، و للعقد آثار يمكن التفكيك بينها حسب ما يقتضيه الدليل.

و منها: استظهار الاختصاص بالمالك من بعض الأخبار، كقول النبي صلّى اللّه عليه و آله:

«إذا التاجران صدقا بورك لهما، فإذا كذبا و خانا لم يبارك لهما، و هما بالخيار ما لم يفترقا» (1) و ما ورد في خيار الحيوان المقرون بهذا الخيار، و خيار الحيوان مختص بالمالك فلا بد و أن يكون خيار المجلس أيضا كذلك لوحدة السياق.

و فيه: صدق التاجر على الوكيل أيضا، لأنه بمعنى من يبيع و يشتري.

نعم، لا بأس بدعوى الانصراف إلى المالك للغلبة و هو غير معتبر، كما ثبت في محله. و يصح إطلاق الصدق و الكذب بالنسبة إليه أيضا. مع إن الخبر مثبت، و قوله صلّى اللّه عليه و آله: «البيعان- الحديث-» مثبت أيضا، و لا تنافي بين المثبتين، كما هو معلوم. و أما وحدة السياق فليس هو دليل معتبر بعد ثبوت القرينة على اختصاص خيار الحيوان بالمالك.

و منها: إن حكمة جعل الخيار التروي و الإرفاق للمالك فلا تشمل الوكيل.

و فيه: ما هو المعلوم من إن الحكمة لا اطراد فيها، و ما يعتبر الاطراد فيه إنما هو العلة التامة المنحصرة فقط.

و منها: إن أدلة سائر الخيارات لا يشمل غير المالك فليكن المقام أيضا كذلك.

ص: 85

للوكيل المفوض، أو لمطلق الوكيل- لو قلنا به- مطلقا، أو لا يثبت مطلقا، أو يفصل بين حضورهما في محل العقد فيثبت و عدم الحضور فلا يثبت؟

أقوال ذهب إلى كل فريق، و يمكن تأييد الأخير (8). و لو قلنا بعدم الخيار

______________________________

و فيه: إن عدم شمولها إنما هو لأجل الجهات الخارجية فالتفكيك بينهما من هذه الجهة.

و منها: ما أشرنا إليه من أن الخيار يثبت لمن يكون مسلطا على الرد و الاسترداد، و الوكيل في مجرد العقد بمعزل عن ذلك، و هذا أدق أدلتهم.

و فيه: أن الخيار فسخ العقد و حلّه فقط، و الرد و الاسترداد من اللوازم القهرية المنطبقة على من له أهلية ذلك شرعا، كان الفاسخ أهلا لهما أولا، علم بذلك أو لم يعلم.

و منها: إن ثبوت الخيار للوكيل يضاد سلطنة المالك، لأن بالفسخ يخرج المال عن ملكه بلا اختيار منه.

و فيه. أولا: إنه منقوض بفسخ المشتري بالنسبة إلى البائع و بالعكس.

و ثانيا: إنه بعد صحة الاستظهار من الدليل شمول الخيار للوكيل فلا بأس به لحكومته حينئذ على أصالة اللزوم. هذا و لكن الأذهان العرفية لا تساعد على ثبوت الخيار لغير الوكيل المفوّض، كما قلناه.

(8) لأنهما الأصيل و الوكيل فرع لهما، و يصح نسبة البيع إليهما حقيقة بحسب العرف و الشرع، بل اللغة أيضا. و على هذا فاحتمال دخالة خصوص إنشاء العقد في ثبوت هذا الخيار ساقط فلا تصل النوبة إلى أصالة عدم الخيار بالنسبة إلى الموكلين، لصدق دليل ثبوت الخيار عليهما أيضا لكن بشرط اجتماعهما حال العقد و في محله سواء كان الاجتماع في حال الجلوس أو المشي أو القيام أو أية حالة كانت و على هذا فيمكن ثبوت هذا الخيار لأشخاص متعددة و مقتضى المتفاهم العرفي حينئذ انه لو تفرق أحد الموكلين عن الآخر

ص: 86

للوكيل و ثبوته للموكل فهل يجوز نقله إلى الوكيل و تفويضه إليه؟

وجهان (9).

و يمكن فرض الخيار في من ينعتق على أحد المتبايعين (12).

______________________________

كما لا يخفى.

و لكنه مخدوش: بأنه قيد في ظرف الإمكان لا مع عدمه و حينئذ فيسقط هذا بسائر المسقطات.

(12) بدعوى ان متعلق الخيار إنما هو العقد بما هو طريق إلى استرجاع مالية العوضين لا إلى استرجاعهما من حيث العينية الشخصية فقط حتى لا يتصور مع وجود مانع عقلي أو شرعي عن رد العين.

و ما يقال من أنه لا وجه للخيار في المقام لأنه انما يكون فيما إذا كان البيع مقدمة للملكية لا لسلبها و البيع في المقام سبب لسلب الملكية فلا وجه للخيار.

مدفوع: بما مر من أن متعلق العقد انما هو طريق لاسترجاع المالية لا العينية الشخصية فما هو المسلوب غير ما هو الباقي فلا محذور لثبوت الخيار.

و أما ما يقال: من ان الفسخ يتوقف على رجوع العين إلى المالك الأصلي و لو تقديرا لتكون مضمونة له بالقيمة على من انتقل إليه فلا وجه للخيار من هذه الجهة.

فاسد: لأن الخيار انما هو باعتبار عود المالية و لا محذور فيه، مع أن عود الملكية التقديرية أيضا بلا محذور، فكما تكون الملكية التقديرية مصححا لأصل البيع فلتكن مصححا للخيار أيضا مع الانتقال إلى القيمة بعد ذلك و الضمان بها كما في صورة التلف.

و بما قلناه يمكن تصحيح الخيار في العبد المسلم المشترى من الكافر أيضا، مع ان المنساق من نفى السبيل للكافر على المسلم انما هو السبيل الثابت المستقر الذي يجبر على بيعه ثانيا و على هذا فيصح استرجاع العين حقيقة أيضا مع إجباره على فك الملك، و كذا فيما إذا كان المبيع مما لم يكن له بقاء فإنه يصح أيضا باعتبار رد المالية مع فرض عدم إمكان رد العين.

ص: 88

و يسقط أيضا بإسقاطه بعد العقد (17).

______________________________

و ثانيا: بأن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد فهو فاسد.

و ثالثا: بأنه من إسقاط ما لم يجب، لأن الخيار لا يتحقق إلا بعد تمامية العقد فلا خيار قبلها حتى يسقط بالشرط.

و الكل باطل. أما الأول: فلتعدد جهة التوقف، لأن لزوم العقد متوقف على الشرط و لزومه متوقف على أدلة وجوب الوفاء بالشرط، أو أن لزوم البيع فعلا متوقف على لزوم الشرط، و لزوم الشرط متوقف على اللزوم الاقتضائي للبيع فبأي وجه أمكن التفكيك بين الجهتين يرتفع الدور من البين.

و أما الثاني: فلأنه مخالف لإطلاقه فلا بأس به لا لمقتضى ذاته حتى يكون باطلا.

نعم، لو شرط عدم خيار المجلس في ذات البيع من حيث هو و كان ذلك بعنوان التشريع كان مخالفا له و المفروض عدمه و يأتي في الشروط بعض الكلام.

و أما الأخير ففيه. أولا: أنه يكفي اقتضاء الوجوب في صحة الإسقاط.

و ثانيا: انه ان كان المراد إسقاطه في أثناء العقد قبل تمامه فالإشكال وارد و أما ان كان المراد إسقاطه بعد تمام العقد و ثبوت الخيار فلا معنى لكونه مما لم يجب لفرض ثبوت الخيار حينئذ.

ثمَّ انه لا فرق بين أن يكون هذا الشرط بنحو شرط النتيجة أو شرط الفعل بأن لا يفسخ العقد أو بأن يسقط.

و الكل صحيح لا بأس به و في الأول يسقط حق الخيار رأسا، و أما في الأخيرين لو فسخ فلا ريب في الإثم و مقتضى المتعارف عدم تأثير الفسخ، لأنهم يرون مقتضى هذا الشرط سقوط أصل الحق أيضا.

(17) للإجماع، و لأن لكل ذي حق إسقاط حقه، و لفحوى التعليل الوارد

ص: 90

مطلقا (22).

..........

______________________________

و ثالثة: بحديث الرفع.

و رابعة: بالإجماع المنقول.

و خامسة: بصحيح فضيل: «فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما» (1).

و الكل مخدوش. أما الأول: فلأنه لا يعتبر في نسبة الفعل إلى الفاعل إلا قيامه به أو صدوره منه و لا يعتبر فيه كونه على وجه القصد و الشعور فضلا عن كونه على وجه الاختيار في مقابل الإكراه فالأفعال.

منها: ما يعتبر فيه القصد، كالصلاة، و الصوم، و الحج، و نحوها.

و منها: ما يتقوم بعدم القصد كالسهو و النسيان و الغفلة.

و منها: ما يتقوم بالاضطرار كالسقوط و العثرة و نحوهما فالاختلاف إنما هو من ناحية المادة، و لا دليل من عقل أو نقل على اعتبار الاختيار فيها لا من ناحية المادة. بنحو الكلية و لا من ناحية الهيئة كذلك.

و أما الثاني: فليس إلا مجرد الادعاء فأي منشأ لهذا الظهور هل الوضع أو الانصراف أو شي ء آخر؟ و الكل مفقود كما هو معلوم.

و أما الثالث: ففيه. أولا: انه من التوليديات التي لا معنى لجريان حديث الرفع فيه فهو مثل حدوث الحدث بالنسبة إلى بطلان الطهارة الحدثية و عروض الخبث بالنسبة إلى الطهارة الخبثية.

و ثانيا: ان حديث الرفع بالنسبة إلى الإكراه و النسيان و الاضطرار على حد سواء و لا يقولون ببقاء الخيار في الأخيرين مع جريان الحديث فيهما أيضا و عدم فارق عرفي في البين و إن أمكن تصويره بالدقة العقلية التي ليست مناط الأحكام.

و ثالثا: ان الافتراق غاية الخيار و لا فرق في حصول الغاية بين الإكراه و الاختيار، كما إذا ورد مثلا تجب نفقة الزوجة حتى تموت فماتت بالإكراه أو الاضطرار أو نحوهما فالمناط في بقاء الخيار بقاء الهيئة الاجتماعية فمع زوالها

ص: 93

ممنوعا عن التخاير و فارق الآخر اختيارا (31).

يسقط بإحدى المسقطات (32).

..........

______________________________

ينعتق عليه، و فيما إذا اشترى العبد المسلم من الكافر، و فيما إذا اشترى العبد المأذون نفسه من مولاه، و فيما إذا لم يكن المبيع قابلا للبقاء كما إذا كان المبيع جمدا في الصيف في شدة الحر.

أما الأول: فلعدم صحة رجوع الحر عبدا و صيرورته مملوكا لمولاه الأول بعد الحرية و ثبوت الخيار يستلزم ذلك. أي: يصير العبد الذي صار حرا رقا ثانيا و إلا فصيرورة الحر الأصلي رقا لا محذور فيه كما في استرقاق الحر مثلا.

و فيه: ان الخيار انما هو بالنسبة إلى رجوع العين مع الإمكان و رجوع المالية و القيمة مع عدم الإمكان فالخيار ثابت في المقام باعتبار أصل المالية و هي متحققة في القيمة.

و أما الثاني: فهو مبني على كون رجوع العبد المسلم إلى ملك الكافر مع حجره عن الاستيلاء عليه و جبره على البيع مع إسقاط الخيار مثلا سبيلا للكافر على المسلم و هو أول الدعوى و أصل المدعي و حينئذ فعموم دليل خيار المجلس محكم.

و أما الثالث: فوجه عدم الخيار انصراف دليله إلى ما إذا كان البائع و المشتري متعددا وجودا فقالوا انه لا يجري في المقام لهذه الجهة.

و فيه: ان الانصراف انما هو من باب الغالب فلا اعتبار به و يكفي التعدد الاعتباري العنواني كما في سائر الموارد و في المقام يكون الخيار بالنسبة إلى القيمة لو اشترى نفسه و صار حرا.

و أما الأخير: فلا دليل عليه إلا دعوى الانصراف.

و هو مخدوش كما تقدم.

و فيه: انه مع البقاء يكون الخيار في رد العين و مع التلف في رد القيمة فثبوت الخيار في جميع تلك الموارد الأربعة مطابق للعموم و الإطلاق مع عدم محذور في البين، و حيث ان هذه المسائل نادرة الابتلاء فلا وجه للتفصيل بأكثر من ذلك.

ص: 98

الحيوان (40).

______________________________

(40) الأقوال في هذه المسألة ثلاثة.

أحدها: ما نسب إلى المشهور من اختصاص خيار الحيوان بالمشتري سواء كان الثمن أيضا حيوانا أو لا، لما تقدم من الأخبار الظاهرة في ذلك.

ثانيها: ثبوته لكل من البائع و المشتري نسب ذلك إلى السيد المرتضى رحمه اللّه، لصحيح ابن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان، و فيما سوى ذلك من بيع حتى يفترقا» (1).

ثالثها: اختصاص الخيار بمن انتقل اليه الحيوان ثمنا كان أو مثمنا لقول أبي جعفر عليه السّلام: «صاحب الحيوان ثلاث» (2)، بناء على أن المراد الصاحب الفعلي دون الأصلي، إذ لا يمكن أن يكون الخيار للمنتقل عنه دون المنقل إليه إجماعا.

و البحث في المسألة.

تارة: بحسب الأصل.

و أخرى: بحسب الأدلة الخاصة.

و ثالثة: بحسب الكلمات.

أما الأولى: فالمرجع عند الشك في الخيار مطلقا هو أصالة اللزوم التي أثبتناها بالأصل اللفظي و العملي بل جعلناها من الأصول النظامية العقلائية و لا وجه لاستصحاب بقاء خيار المجلس لاختلاف أنواع الخيار عرفا و شرعا فباستصحاب أحدها لا يثبت الآخر فيكون مثل ما إذا استصحب بقاء الإنسان في

ص: 101

..........

______________________________

الدار لإثبات بقاء الفرس فيها و هو باطل بلا اشكال.

و كذا ليس لنا التمسك بعدم الخيار بعد التفرق بقوله عليه السّلام، «فاذا افترقا وجب البيع» (1)، لأن هذا الوجوب من جهة واحدة لا من جميع الجهات كما هو معلوم.

نعم، لو أريد إثبات ذات الخيار بلا عنوان أبدا لصح التمسك بالاستصحاب حينئذ و قد فصل ذلك في الأصول.

أما الثانية: فمجموع الأخبار أقسام أربعة.

منها: خمسة أخبار مشتملة على لفظ «للمشتري» كصحيحي الحلبي و صحيح فضيل و صحيحي ابن أسباط (2) و ابن رئاب (3)، و عن ابن رئاب في صحيح آخر عبر بلفظ: «الخيار لمن اشترى» (4)، فيصير المجموع ستة أخبار ظاهرة في الاختصاص بالمشتري، لما ثبت في محله من ظهور كلمة «اللام» في الاختصاص و يظهر ذلك من موارد استعمالاتها في القرآن الكريم و سائر الكلمات الفصيحة فيكون لفظ «للمشتري» ظاهرا ظهورا عرفيا محاوريا في الاختصاص بالمشتري و لا يصرف عنه إلا بدليل أقوى على الخلاف غير قابل للحمل على وجه صحيح.

و منها: صحيح ابن مسلم عن الصادق عليه السّلام: «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان، و فيما سوى ذلك من بيع حتى يفترقا» (5).

و منها: صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سمعته يقول: قال

ص: 102

..........

______________________________

رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله البيعان بالخيار و صاحب الحيوان ثلاث» (1)، و مثله صحيح ابن مسلم (2).

و منها: قول أبي الحسن الرضا عليه السّلام في خبر ابن فضال: «صاحب الحيوان المشتري بالخيار ثلاثة أيام» (3)، بناء على قراءة المشترى بالبناء على المفعول و كون المراد الصاحب السابق على البيع.

و أما بناء على قراءته بالبناء على الفاعل فيكون من القسم الأول.

و أشكل على ذلك.

تارة: بأنه من مفهوم اللقب أو الوصف غير المعتمد على الموصوف و لا مفهوم لهما كما ثبت في محله.

و أخرى: بأن مجموع الأخبار ليس من التعارض في شي ء حتى يقدم بعضها على بعض.

و ثالثة: بأن قوله عليه السّلام: «للمشتري» بمنزلة الغاية يعني أن لأجل المشتري جعل الخيار لكل منهما.

و رابعة: بإجماع الانتصار على التعميم فلا وجه للاختصاص بالمشتري.

و خامسة: بأن ذكر المشتري من الغالب و لا أثر للقيد الغالبي.

و الكل باطل.

أما الأول: فلا نتمسك بالمفهوم أبدا لا لقبه و لا وصفه، بل نتمسك بظهور اللفظ على ما قلنا.

و أما الثاني: فإنا نقول ان الأخبار المتقدمة مع الأخبار المشتملة على قوله عليه السّلام: «للمشتري» من قبيل النص و الظاهر، أو الأظهر و الظاهر و لا ريب في تقديم النص على الظاهر و الأظهر عليه فقوله عليه السّلام: «للمشتري» اما نص أو أظهر فلا بد من رفع اليد عن ظاهر سائر الأخبار و حملها على ما يصح الحمل

ص: 103

أيام و الليلتان المتوسطتان داخلتان (42).

______________________________

زمن الخيار ممن لا خيار له، مع ان التلف في الخيار المشترك من المشتري و خيار المجلس مشترك بينهما فيلزم أن يكون تلف الحيوان فيه من المشتري و هو خلاف إطلاق قولهم: «ان تلف الحيوان في الثلاثة من البائع» فيجب أن يقيد الثلاثة ببعد التفرق هذه أدلتهم قدس سرّه.

و الكل مخدوش.

أما الأول: فيكفي في اللزوم المعتبر في صحة الخيار اللزوم الاقتضائي و الجهتي لا اللزوم من كل حيثية و جهة مطلقا، مع إنا قد أسلفنا صحة الخيار في العقود الجائزة.

و أما الثاني: فلا ريب في ان الأصلين لا مورد لهما مع إطلاق الدليل- حكومة أو ورودا.

و أما الثالث: فلا بأس به إن كان الاجتماع من جهتين في التكوينيات فضلا عن الاعتباريات.

و أما الأخير: فبأنه محمول على الغالب من كون التلف بعد التفرق عن المجلس، مع أن كون التلف في الخيار المشترك من المشتري قابل التخصيص بما دل على أن التلف في الثلاثة من البائع لانفساخ البيع و رجوع المبيع إلى البائع و التلف في ملكه لقوة أدلة ما دل على أن تلف الحيوان في الثلاثة من البائع.

(42) لأن اليوم و إن كان عبارة عن بياض النهار لغة و عرفا و شرعا و الليل خارج عن مفهومه لكنه قد يلحق باليوم ابتداء أو انتهاء أو في الأثناء لجهات خارجية تقتضي الإلحاق و من تلك الجهات في المقام حيثية الاستمرار المستفاد من الأدلة الظاهرة في ان الخيار مستمر من حين صدور العقد إلى انقضاء هذا المقدار من الزمان.

ص: 105

..........

______________________________

الأول: احداث مطلق الحدث بالدقة العقلية كمطلق وضع اليد و النظر و نحوه.

و بعبارة أخرى: أي فعل ما كان مسبوقا بالعدم بمطلق معنى الفعلية عمدا كان أو سهوا، أو اختيارا، أو كرها، أو اضطرارا. و هذا المعنى مقطوع بفساده و إلا لكان أصل تشريع الخيار لغوا.

الثاني: الأحداث المتعارفة العرفية مع عدم الالتفات إلى مالكيته الجديدة الفعلية أما بناء عليه أو لأجل الغفلة و نحوها، و مقتضى استصحاب بقاء الخيار عدم سقوطه بمثل هذه الأحداث بعد الشك في شمول الدليل له و إباء العرف عن الحكم بكون مثل هذه التصرفات مسقطا مطلقا.

الثالث: الأحداث المتعارفة مع البناء على كونه في ملكه الجديد و تصرفا فيه كما في سائر أملاكه فينظر إلى الجارية كنظره إلى سائر جواريه، و يأخذ حافر الدابة لإصلاح ملكه و ماله، و كذا في نعلها و ركوبها و نحو ذلك مما هو شائع بين أرباب الدواب و العرف يحكم بأن هذا التزام بالبيع و هذا هو المتيقن من الأدلة الشرعية أيضا.

الرابع: أن يشك انه من القسم الثاني أو الثالث و مقتضى الأصل بقاء الخيار.

الخامس: أن يكون مطلق التصرف مسقطا تعبديا سواء كان بعنوان الرضا و الالتزام بالبيع أولا.

و فيه: ان مقتضى الأصل عدمه مع كونه خلاف سياق الأخبار فإن معنى إحداث الحدث إحداث عمل جديد لم يكن له ذلك قبل العقد بل لا بد و ان يكون من تصرف الملاك في أملاكهم و الانتفاع بملكهم كما في قوله عليه السّلام: «أو نظر منها إلى ما كان يحرم عليه قبل الشراء» (1)، و قوله: «ركب ظهرها فراسخ» و كذا النعل و أخذ الحافر أيضا، إذ الناس لا يقدمون عليها إلا بعد الرضا بالبيع

ص: 107

..........

______________________________

و الالتزام به فيكون ذلك نحوا من تنظيم ملكهم الجديد و تنظيفه و الاهتمام و الاعتناء به.

ثمَّ ان الشك في كون مطلق التصرف مسقطا يكفي في عدم السقوط كما مر و قد تعرض شيخنا الأنصاري رحمه اللّه لبيان ان التصرف هل يعتبر من حيث الكشف الشخصي أو النوعي و على كل منهما هل هو من حيث الالتزام بالبيع أو من حيث الرضا به و فصل القول في ذلك، و عن بعض مشايخنا قدس سرّه تفصيل القول في تعليقته الشريفة و الظاهر سقوط ذلك كله، لأنه بعد كون الموضوع عرفيا لا بد من الرجوع إليه في تشخيصه و إذا راجعنا وجداننا و المتعارف بين الناس نرى انه معتبر من حيث الظهور النوعي عن الالتزام بالبيع فيكون معتبرا كسائر الظواهر القولية و الفعلية فلا موضوعية في التصرف بوجه و إنما هو طريق لحصول ما يعتبر في لزوم البيع عند الناس من صدق الالتزام به عرفا.

ثمَّ ان شيخنا الأنصاري رحمه اللّه أحتمل في قوله عليه السّلام: «فذلك رضا منه» (1)، المذكور في صحيح ابن رئاب وجوها أربعة.

الأول: كونه جوابا لقوله عليه السّلام: «فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة الأيام» فيكون حكما شرعيا تعبديا.

الثاني: كونه حكمة للحكم الثابت.

الثالث: كونه علة بحسب النوع.

الرابع: كونه علة شخصية لا نوعية و لا من الحكمة.

و فيه: أولا: أن الوجوه أكثر من ذلك، إذ يمكن أن يكون قوله عليه السّلام: «فذلك رضا منه» توطئة للجواب لا أن يكون نفسه فيصير المعنى فذلك رضا لا خيار له، كما في قولك إذا جاءك زيد فهو عالم أكرمه، و على فرض كونه توطئة يتصور فيه وجوه أيضا الحكمة و العلية النوعية و الشخصية.

و ثانيا: أن هذه الوجوه لا بأس بها بحسب مقام الثبوت و الدقة العقلية.

ص: 108

..........

______________________________

و أما بحسب الأذهان العرفية و المتفاهمات المحاورية في العقود و المعاملات الدائرة بين الناس انما هو اعتبار التصرف من حيث الكشف عن الرضا، و الالتزام بالعقد و المعاملة و هذا هو مراد الامام عليه السّلام لأنهم من أهل المحاورة و تكلماتهم تكون بها و لها فتكون دلالة التصرف في المقام بالنسبة إلى الكشف عن الرضا كدلالة الألفاظ بالنسبة إلى الكشف عن المعنى، بمعنى أنه لو خلى التصرف و طبعها لكشف عن الالتزام بالعقد و لا فرق بين الإجازة القولية و الفعلية التي يعبر عنها بالتصرف في هذه الجهة، و يستفيد أهل المحاورة من هذا القسم من التصرف الرضا الالتزام الشخصي بالعقد أيضا كما في سائر الموارد، و لذا لو وقع تخاصم في البين يحتاج إثبات دعوى عدم الرضا إلى إقامة الحجة عليه من بينة أو حلف مما يقطع به الخصومة.

و دعوى شيخنا الأنصاري ان المستفاد من تتبع الفتاوى الإجماع على عدم اناطة الحكم بالرضا الفعلي فيه.

أولا: انه لا اعتبار بمثل هذا الإجماع مع معلومية ان مدركه الاجتهاد فيما بأيدينا من النصوص.

و ثانيا: ان الرضا الفعلي على قسمين.

الأول: الفعلي الالتفاتي التفصيلي من كل جهة.

الثاني: الإجمالي، و الثاني لا ينفك عن الرضا النوعي و ما هو مقتضى طبع التصرف و هو يكفي ذلك بين الأنام و به يقام النظام و عليه المدار في جملة من الأمور في شرع الإسلام.

و بذلك يمكن أن يجعل النزاع لفظيا بين الفقهاء العظام فمن يقول بأنه مسقط تعبدا أي لأجل كشفه الطبيعي عن الرضا كما تعبدنا الشارع بالبينة لأجل ذلك و من يقول بأنه لأجل كشفه النوعي عن الرضا فلا ينافي ذلك أيضا فيصير حكم الشرع تقريرا لبناء العقلاء و من يقول بأنه لأجل الرضا الشخصي عنه فالمراد به الإجمالي الارتكازي و لا ريب في إمكان جمعه مع الأولين.

ص: 109

يمنع عن الفسخ و الرد (47)، و إن كان مع التفريط فالضمان عليه (48).

و يجوز جعله لهما، أو لأحدهما، و لا يتقدر بمدة معينة بل هو بحسب ما اشترطاه قلة أو كثرة (55) و لا بد من كونها مضبوطة من حيث المقدار و من حيث الاتصال و الانفصال (56).

نعم، لو ذكرت مدة معينة كشهر مثلا و أطلقت تتصل بالعقد (57).

______________________________

ثبوت الخيار بالشرط.

نعم، لو كان اللزوم اقتضائيا يخالف الشرط حينئذ و لا يقول أحد بالصحة معه.

كما انه لا وجه للإشكال بأنه قد يلزم اجتماع خيارات في البيع كالمجلس و الحيوان و الشرط و غيرها فإنه لا محذور فيه من عقل أو شرع كما تقدم.

(55) كل ذلك لإطلاق الأدلة، و إجماع فقهاء الملة، و يجوز التعاقب بأن يجعل الخيار يوما دون يوم في شهر أو في سنة مثلا لشمول الإطلاق له.

(56) لأنه مع الجهالة يصير العقد غرريا فيبطل من أصله و ينتفي موضوع الشرط، لبطلان العقود الغررية بالإجماع من الفقهاء، بل العقلاء المواظبين على عهودهم و عقودهم و المعتنين بمعاملاتهم.

نعم، لو فرض كون الغرر قابلا للمسامحة عند نوع الناس بحيث لا ينجر إلى النزاع و اللجاج أبدا يمكن أن يقال باغتفاره حينئذ إن كان بحيث لا يصدق الغرر.

ثمَّ ان احتمال أن جهالة هذا الشرط يوجب بطلان البيع لا وجه له لأن الشرط الذي يوجب بطلانه بطلان العقد ما إذا كان من الالتزام في الالتزام لا من القيد في أصل الملتزم و الأول لا يجب بطلان أصل العقد بخلاف الأخير كما يأتي في محله إن شاء اللّه تعالى.

(57) لأنه المنساق من مثل هذا التعبير في المحاورات العرفية فتشمله الإطلاقات لا محالة.

ص: 112

تعيين المدة و تعيين الطرف (59)، و لو جعل له الخيار يجوز له الفسخ و الإمضاء و إسقاط الخيار (60).

نفسه (62)، و لا يلزم على المجعول له مراعاة المصلحة (63).

للمشروط له الفسخ قبل أمر ذلك الثالث (68)، و لا يجب عليه لو أمره بالفسخ بل يجوز له ذلك فان شاء فسخ و إن شاء ترك (69).

______________________________

ثمَّ ان الاستيمار قد يكون من الحق للعاقد على المستأمر (بالفتح) و قد يكون بالعكس و حيث لا دليل بالخصوص في المقام من نص أو إجماع لا بد من تطبيقها على القواعد العامة مع ندرة الابتلاء بجملة من الصور التي ربما تبلغ العشرين.

(68) لعدم استيلاء له عليه على كل تقدير من التصاوير الأربعة المتقدمة، كما يدل عليه المتفاهم العرفي من الاستيمار أيضا و هو الانبعاث عن أمر الغير و رأيه تكليفا و وضعا فلا أثر لإعمال الخيار قبل ذلك اتفاقا و اعتبارا لأنه اقتضائي لا فعلي.

نعم، لو كان الاستيمار من مجرد إعمال التأدب الظاهري من دون اناطة الوضع و التكليف به أبدا يكون له ذلك و إن خالف الأدب و لكنه خلاف المفروض.

(69) لأصالة عدم الوجوب، و لأن المناط وقوع الاستيمار خارجا و قد تحقق.

نعم، لو استفيد من القرائن إثبات حق تنفيذي له في ذلك قيدا أو شرطا وجب حينئذ، لأنه يصير على هذا كالآلة لانفاذ ما أمره به بخلاف ما إذا كان المقصود ثبوت الخيار تعليقا على رأيه و نظره فإنه لا خيار إلا بعد الاستيمار فلو شرط البائع على المشتري مثلا أن يكون له المهلة إلى ثلاثة أيام حتى يستشير من يريد من أهل الخبرة فان رأى الصلاح في البيع التزم به و إلا فلا يكون مرجعه حينئذ إلى تحقق الخيار ان لم ير ذلك الشخص الصلاح في هذا البيع و بعد تحقق الخيار يكون له الاختيار إن شاء فسخ و إن شاء التزم.

ص: 116

..........

______________________________

الغروي على المكاسب.

الثاني: كونه مقتضيا له مع كون جعل الخيار فيه منافيا لمفاده، كالرهن فإن جعل الخيار فيه من طرف الراهن مناف للاستيثاق من ناحيته فيكون من الشرط المنافي لمقتضى العقد.

و فيه: انه كذلك إن كان الاقتضاء من العلة التامة المنحصرة. و أما لو كان من مجرد الاقتضاء فأي مانع عن إسقاطه عن الفعلية برضا الطرفين، فلو تمَّ إجماع على العدم نتعبد به و الا فمقتضى الأصل و الإطلاق جواز اشتراطه فيه و الظاهر عدم تحققه لأنهم يعللونه بمثل هذه التعليلات.

و عن جمع ان مثل الرهن في عدم دخول خيار الشرط فيه بيع الصرف، لكونه منافيا لمقتضاه أيضا، لأن مقتضاه ان يتفرقا و لم يبق بينهما علقة و لو أثبتنا الخيار بقيت العلقة.

و المقدمة فاسدة و الملازمة أفسد، إذ المقصود رفع علقة الملكية و ما يثبت بالخيار مجرد الحق في الجملة و لا ربط لأحدهما بالآخر.

و توهم: انه لا موضوع للخيار في عدم الصحة قبل القبض.

مدفوع: بأن متعلق الخيار انما هو العقد المقتضي للصحة لا الصحيح الفعلي من كل حيثية و جهة فحل العقد بالخيار قبل القبض شي ء و بطلانه بالتفرق قبل القبض شي ء آخر و لا ربط لأحدهما بالآخر.

ثمَّ إنه لو شك في أن شرط الخيار مناف لمقتضى العقد أو للكتاب و السنة فأصالة عدم المنافاة بالعدم الأزلي تجري و يصح الشرط في جميع الموارد المشكوكة، لأنه بجريان هذا الأصل ينقح موضوع العام فلا يكون حينئذ من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك و يأتي بعض الكلام في الشروط.

و أما الصلح فعن جمع دخول الخيار فيه، بل عن المهذب البارع الإجماع عليه، للإطلاق الشامل له، و عن جمع منهم الشيخ الأنصاري عدمه، للشك في

ص: 118

..........

______________________________

شمول الإطلاق له.

و فيه: انه ليس كل شك موجبا لسقوط الإطلاق و إلا لما ينتفع به أصلا و قد يعلل أيضا بأنه شرع لقطع المنازعة و شرط الخيار إبقاء لها.

و فيه: ما لا يخفى فالحق جريانه فيه و إن كان خلاف الاحتياط خروجا عن مخالفة من خالف.

و أما الوقف، فاستدل على عدم جريانه فيه.

تارة: بالإجماع.

و أخرى: باعتبار القربة فيه.

و ثالثة: بأنه فك ملك.

و رابعة: بقوله عليه السّلام: «من أوقف أرضا ثمَّ قال ان احتجت إليها فأنا أحق بها ثمَّ مات الرجل فإنها ترجع في الميراث» (1).

بدعوى: أن ظهوره في البطلان إنما هو لأجل الشرط المذكور.

و خامسة: بالمستفيضة الدالة على انه لا يرجع فيما كان للّه (2).

و الكل قابل للخدشة. أما الإجماع فغير متحقق فقد نسب إلى المشايخ الثلاثة الجواز. و أما اعتبار القربة فممنوع صغرى و كبرى مع انه يرجع إلى الدليل الخامس. و أما انه من فك الملك و لا يجوز الشرط فيه فهو عين الدعوى و أصل المدعى. و أما الموثق فلا ربط له بالمقام و إنما مفاده العود إلى الواقف مع الحاجة إليه و لا مانع فيه من عقل أو نقل و قال في المسالك: «أن العمل به اتفاق من الأصحاب أو من أكثرهم فليس الوقف باطلا بل يخرج عن الوقفية بزوال العنوان و هو عدم الحاجة فيرجع إلى الواقف» و قال في الجواهر و نعم ما قال:

«ليس هذا من إدخال الواقف نفسه في الوقف بل هو تقييد للوقف بما يقتضي

ص: 119

..........

______________________________

انتهاؤه» و أما الأخير فهو مثل سائر الأحكام الاقتضائية القابلة للتغيير بالشرط.

هذا، و لكن إرسال عدم صحة الخيار في الوقف إرسال المسلمات فتوى و عملا يوجب حصول الظن بعدم الصحة فلا يقصر ذلك عن سائر الظنون الاجتهادية.

و منه يظهر حكم الصدقة التي وردت النصوص فيها (1)، و طريق الاحتياط واضح.

و أما الضمان فمقتضى الإطلاق جواز دخول شرط الخيار فيه أيضا و الاشكال بأنه مناف للضمان تقدم الجواب عنه في الرهن.

الثالث: اللزوم الاقتضائي الحقي القابل للإقالة كأقسام البيع و سائر العقود اللازمة و لا ريب في جواز خيار الشرط فيها، لظهور الإطلاق و الاتفاق إن لم يكن مانع خارجي في البين، كما إذا استلزم البيع الانعتاق مثلا.

الرابع: العقود الجائزة سواء كانت عهدية كالهبة أو اذنية محضة كالوكالة، و المعروف إنه لا وجه للخيار فيها، لكونه لغوا، إذ لا معنى للجواز إلا صحة الرجوع.

و فيه: إنه لا مانع من عقل أو نقل من تعدد منشأ الجواز اقتضاء و تبادلا.

و يمكن أن يجتمع في بيع واحد خيارات متعددة كالمجلس، و الحيوان، و الشرط فتكون العقود الجائزة مثله، و كذا لا وجه للإشكال بأنه من اجتماع المثلين، و من تحصيل الحاصل كما لا يخفى ثمَّ ان المعروف بينهم عدم صحة الخيار و شرطه في الإيقاعات.

و استدل عليه بأمور.

الأول: ان الشرط لا يكون إلا بين اثنين و الإيقاع قائم بالواحد فقط.

الثاني: أن الشرط التزام في ضمن العقد لغة أو عرفا أو انصرافا.

ص: 120

..........

______________________________

الثالث: أن الخيار ملك الفسخ و الحل بين شيئين و ارتباطين و لا موضوع لذلك في الإيقاع.

الرابع: أن مضامين الإيقاعات نوعا أمور عدمية كزوال الزوجية في الطلاق و الملكية في العتق و سقوط ما في الذمة في الإبراء و الرجوع فيها يكون من اعادة المعدوم و هو باطل.

الخامس: أن تطرق الخيار و شرطه في شي ء يدور مدار صحة التقايل فيه و حيث لا يشرع التقايل في الإيقاعات فلا وجه لشرط الخيار فيها.

السادس: انه من الشرط المخالف للكتاب هذه ما قيل أو يمكن أن يقال في عدم صحة الشروط و الخيار في الإيقاعات.

و الكل مخدوش. أما الأول: فلان الشرط متقوم بالمشروط له و المشروط عليه و هما من المتضايفين الذين لا يمكن الانفكاك بينهما سواء تحققا في ضمن اثنين خارجيين بأن يكون كل منهما غير الآخر حقيقة، أو اثنين اعتباريين بأن يكون كل منهما غير الآخر اعتبارا و صحة اجتماع عنوانين مختلفين في الواحد من البديهيات.

و أما الثاني و الثالث: فلان الشرط لا بد و ان يكون في إنفاذ شرعي عقلائي و التزام كذلك أعم من أن يكون بين التزامين أو التزام واحد معتبر شرعا هذا بناء على عدم وجوب الوفاء بالشروط الابتدائية و إلا فالأمر أوضح.

و أما الرابع: فلان ما هو المحال على فرض صحته انما هو اعادة شخص المبتدأ من كل حيثية و جهة حتى الزمان و في المقام تكون الإعادة عنوانيا اعتباريا لا حقيقيا واقعيا.

و أما الخامس: فلأنه لا موضوعية لخصوص الإقالة، و مرجع ما قالوا إلى عدم تحديد الشارع لاختيار المنشئ عقدا كان الإنشاء أو إيقاعا و مقتضى الأصل

ص: 121

..........

______________________________

عدم التحديد لذلك في الإيقاعات أيضا و ان مقتضاه بقاء اختياره و سلطته التي كانت له حين الحدوث، و أساس جميع الخيارات يرجع إلى ذلك.

نعم، حددها الشارع بحدود و قيود خاصة كما هو دأبه في جميع الأمور العرفية.

و أما الأخير: فمدفوع بأصالة عدم المخالفة بالعدم الأزلي كما يأتي إن شاء اللّه تعالى.

فظهر من جميع ما مر انه لا دليل لهم على عدم صحة الشرط و الخيار في الإيقاعات إلا ظهور إجماعهم عليه، و كونه من الإجماعات المعتبرة مشكل، مع ما ورد في العتق من الروايات من صحيح أبي العباس عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:

«سألته عن رجل قال: غلامي حر و عليه عمالة كذا و كذا سنة قال عليه السّلام: هو حر و عليه العمالة» (1)، و في موثق ابن شعيب قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل أعتق جاريته و شرط عليها أن تخدمه خمس سنين فأبقت ثمَّ مات الرجل فوجدها ورثته أ لهم أن يستخدموها؟ قال: لا» (2)، فالظاهر منه صحة الشرط المختص للمولى، و في صحيح عبد الرحمن ابن أبي عبد اللّه: «انه سأل أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل قال لغلامه: أعتقك على أن أزوجك جاريتي هذه فإن نكحت عليها أو تسريت فعليك مائة دينار، فأعتقه على ذلك فنكح أو تسرى أ عليه مائة دينار و يجوز شرطه؟ قال عليه السّلام: يجوز عليه شرطه» (3)، إلى غير ذلك من الأخبار.

ثمَّ إنه قد يظهر منهم في المقام قاعدتان.

الأولى: أن كل ما تجري فيه الإقالة يجري فيه الخيار، و كلما لا تجري فيه

ص: 122

..........

______________________________

الإقالة لا يجري فيه الخيار.

الثانية: أن الساقط عما في الذمة لا يعود.

أما الأولى: فالظاهر كونها من القضايا التي قياساتها معها، لأن الإقالة عبارة عن كون حل العقد و ازالته باختيار المتعاقدين و رضى منهما بعد العقد و لا فرق عرفا بينه و بين شرط الخيار في ابتداء العقد إذ لا فرق بين ابتداء العقد و ما بعده في هذه الجهة عند متعارف المتعاقدين، لأن حكم الأمثال فيما يجوز و فيما لا يجوز واحد خصوصا في الاعتباريات.

ثمَّ ان قاعدة أن كلما تدخله الإقالة يدخله خيار الشرط بحسب الفعلية الخارجية، و أما بحسب الفرض و الإمكان فبينهما عموم من وجه فيمكن جريان الإقالة مع عدم جريان خيار الشرط، كما إذا كان شرط الخيار منافيا لمقتضى العقد فيصح فيه الإقالة و لا يجري فيه خيار الشرط، كما يمكن أن يجري خيار الشرط من دون الإقالة كما في بعض الإيقاعات التي يمكن جريان خيار الشرط فيه و لا تجري فيه الإقالة لتقومها بالطرفين، و لكن هذا من مجرد الفرض لا الوقوع الخارجي.

و أما القاعدة الثانية: و هي أن الساقط عما في الذمة لا يعود فاستدل عليها.

بأنه من اعادة المعدوم و هي ممتنعة.

و فيه: أن اعادة المعدوم شخصا ممتنع على فرض الصحة و أما عنوانا فلا اشكال فيه من عقل أو نقل، مع انه يمكن أن يكون اشتغالا جديدا للذمة لا اعادة الاشتغال السابق فلا مانع في ذلك، كما لا مانع من تبديل العين الخارجي إلى الذمة بإتلافه و لا من تبديل الكلي إلى العين الخارجي كما في الكلي المعين بإتلاف الجميع إلا المقدار المعين كالصاع في الصبرة إذا تلف جميع الصبرة إلا الصاع.

ص: 123

النكاح (71)، و لا في الإيقاعات كالطلاق و العتق و الإبراء (72)، و يجري خيار الشرط في القرض و الخلع و المبارأة (73).

هذا بيع الخيار (77)، و يصح اشتراط أن يكون للبائع فسخ الكل برد بعض

______________________________

قال عليه السّلام: الغلة للمشتري ألا ترى أنها لو احترقت لكانت من ماله» (1)، و خبر أبي الجارود عنه عليه السّلام أيضا: «عن رجل باع دارا له من رجل، و كان بينه و بين الرجل الذي اشترى منه الدار حاصر فشرط انك إن أتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين فالدار دارك، فأتاه بماله قال، له شرطه قال أبو الجارود: فإن ذلك الرجل قد أصاب في ذلك المال في ثلاث سنين قال عليه السّلام: هو ماله، أرأيت لو أن الدار احترقت من مال من كانت تكون الدار دار المشتري» (2)، و صحيح ابن يسار قال:

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام أنا نخالط أناسا من أهل السواد و غيرهم فنبيعهم و نربح عليهم للعشرة اثني عشرة، و العشرة ثلاثة عشر و نؤخر ذلك فيما بيننا و بين السنة و نحوها، و يكتب لنا الرجل على داره أو على أرضه بذلك المال الذي فيه الفضل الذي أخذ منا شراء قد باع و قبض الثمن منه فنعده إن هو جاء بالمال إلى وقت بيننا و بينه أن نرد عليه الشراء فإن جاء الوقت و لم يأتنا بالدراهم فهو لنا فما ترى في الشراء؟ فقال عليه السّلام: أرى أنه لك ان لم يفعل، و إن جاء بالمال للوقت فرد عليه».

(77) و هو بحسب مقام الثبوت يتصور على وجوه ثمانية.

الأول: تعليق ذات الخيار، فلا خيار إلا بعد انقضاء المدة.

الثاني: تعليقه على رد الثمن.

الثالث: تعليق الفسخ.

الرابع: كون نفس الرد فسخا فعليا.

الخامس: كون الرد شرطا لوجوب الإقالة.

السادس: كونه شرطا لوجوب بيعه من مالكه.

ص: 125

الثمن أو فسخ البعض برد البعض (78)، و يكفي في رد الثمن فعل البائع ماله دخل في القبض من طرفه و إن أبى المشتري من قبضه (79). فلو احضر الثمن و عرضه عليه و مكّنه من قبضه فأبى من القبول و امتنع تحقق الرد المعتبر في الفسخ فله الفسخ (80).

______________________________

السابع: كونه شرطا لتحقق الانفساخ.

الثامن: كون الخيار في طول المدة، و يشترط عليه أن لا يفسخ إلا بعد رد الثمن.

و الكل صحيح بحسب الواقع و مقام الثبوت، و لو فرض الجهالة في بعضها فلا تضر لاغتفارها في الشروط.

كما أن الاشكال على السابع من استلزامه تحقق الانفساخ بنفسه من دون سبب باطل، لفرض أن سببه تحقق الشرط في العقد.

نعم، هو من شرط النتيجة و يأتي صحته إن شاء اللّه تعالى.

و أما بحسب المتفاهم العرفي و المنساق من الأدلة عرفا و من عبارات الأصحاب فهو المعنى الثالث فيكون الفسخ مقيدا لأصل الخيار، كما لو قيد الفسخ بزمان أو مكان خاص أو بحالة مخصوصة بالشرط في غير هذا الخيار.

(78) لإطلاق دليل الشرط الشامل لجميع ذلك، و ما يستفاد من ظاهر الأدلة الخاصة انما هو من باب المورد و بعض المصاديق لا التقييد.

(79) لأن المرجع في رد الثمن انما هو العرف و هو يحكم بتحققه مع إيجاد المقتضى و فقد المانع من طرف البائع إلا إذا كان في البين شرط خاص أو قيد مخصوص كاما ورد في الوديعة، و كل مورد يعتبر فيه الرد يكفي فيه إزالة المانع عن الاستيلاء على الشي ء و يأتي في كتاب الوديعة إن شاء اللّه تعالى بعض ما يناسب المقام.

(80) لتحقق الرد عرفا فيترتب عليه الحكم قهرا.

ص: 126

التصرف الناقل و إتلاف العين (84).

كليا في ذمته (88)، و لو قبضه فإن كان الثمن كليا لا يتعين عليه رد عين ذلك الثمن المقبوض بل يجزي كل ما انطبق عليه الكلي (89) إلا إذا اشترط كون المردود عين المقبوض (90)، و كذا لو كان المقبوض عينا شخصيا خصوصيا ان كان انتفاعه المتعارف بصرف عينه (91) إلا إذا اشترط رد العين بالخصوص (92).

هذا إذا أطلق الرد إلى المشتري (96). و أما لو اشترط الرد إلى نفسه بالخصوص فلا يتعدى إلى غيره (97).

أحد الحاكمين لمن هو وليه يجوز الرد إلى حاكم شرعي آخر مع عدم التمكن من الرد إلى الأول (102)، و يشكل مع التمكن منه (103).

للمشتري اشتراط الخيار لنفسه برد المثمن، بل يجوز لكل منهما ذلك (109).

..........

______________________________

لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ (1). فأن المنساق منها بحسب مرتكزات المتعاملين إن التراضي الفعلي في الماليات معاملة كانت أو غيرها طريق لعدم تحقق الخسارة المالية لا أن يكون لنفس التراضي من حيث هو موضوعية خاصة بأي وجه تحقق حتى مع الخسارة الواقعية.

نعم، التراضي الظاهري الفعلي يوجب صحة الإنشاء ظاهرا و مع فقد الموانع يلزم، و مع وجود بعضها يمكن حله، و بعد ظهور الخسارة إما أن تلزم مطلقا، أو يتحقق للمغبون الخيار.

و الأول: خلاف الامتنان بل ظلم بالنسبة إلى المغبون.

و الثاني: مخالف للتراضي الفعلي الثابت في البين في الجملة، فيتعين الأخير فثبوت الخيار عند تبين الخسارة من المداليل السياقية المحاورية لمثل هذه الآية. فخيار الغبن و غيره من موارد الخسارات المالية من البناءات العقلائية و لا تعبد شرعي فيه حتى نحتاج إلى إتعاب النفس في الاستدلال عليه.

ثمَّ إنه لا وجه لأن يقال إن الخيار إن كان لأجل الشرط الضمني لتساوي المالية فيكون من خيار الشرط و لا ربط له بالغبن، و إن كان لأجل أن الداعي التساوي فتخلّف الداعي لا يوجب الخيار إجماعا، و إن كان لأجل تقييد الرضا بالتساوي فيلزم البطلان مع التخلف فلا موضوع للخيار على أي حال. و لكن ظهر مما مرّ فساده من أن الخيار لأجل الخسارة المالية التي هي أهم موجبات الخيار، بل يمكن إرجاع جميع الخيارات إلى مراعاة هذه الجهة، فالرضا المعاملي ينحل إلى رضاءين رضا ظاهري تدور صحتها مدار تحققه، و رضا النفس الأمري الواقعي الذي يدور الخيار و عدمه مداره، و قد أطال شيخنا الأنصاري قدس سره الكلام في المقام و تبعه جميع مشايخنا في مباحثهم الشريفة و حواشيهم فراجع و تأمل.

ص: 133

..........

______________________________

و انى أرى تسلط من وقعت عليه الخسارة بين أخذ حقه و العفو عنه في مورد وقوع الخسارة عليه من الضروريات و يستلزم ذلك الخيار في إمضاء العقد ورده.

و أما السنة ففي الغنية «نهى النبي صلّى اللّه عليه و آله عن تلقى الركبان، و قال صلّى اللّه عليه و آله: فإن تلقى متلق فصاحب السلعة بالخيار إذا دخل السوق» (1).

و نوقش فيه. أولا: بعدم الانجبار.

و ثانيا: بأن الخيار أعم من خيار الغبن.

و فيه: إن الاعتناء بنقله في كتب فقهائنا المتقدمين و المتأخرين، بل هو مشهور بين الأصحاب و اعتمد عليه الشيخ في الخلاف و غيره نحو اعتماد كسائر النبويات. و المنساق منه بالقرائن الخارجية خيار الغبن، فلا قصور في سنده حينئذ و لا في دلالته.

و استدل أيضا بقول الصادق عليه السّلام: «غبن المسترسل سحت» (2)، و عنه عليه السّلام أيضا: «غبن المؤمن حرام» (3)، و في رواية أخرى: «أيما رجل استرسل إلى مسلم فغبنه كان غبنه ذلك ربا» (4)، و الاسترسال الطمأنينة و الاستيناس، و دلالة هذه الأخبار على الخيار متوقفة على ظهورها في صورة اطلاع المغبون ورده للمعاملة، و هو مشكل لو لم يكن ممنوعا. مع إن سلطة المغبون بين الرد و الإمضاء من البناءات العقلائية، و يذمون الغابن على فعله، و يجعلون للمغبون نحو سلطة على الغابن و ليس الخيار إلا هذا، و في مثل هذا يكفي عدم ثبوت الردع و لا نحتاج إلى التقرير حتى نقع في المناقشة في دلالة الكتاب و سند السنة أو دلالتها.

ص: 134

..........

______________________________

و استدل أيضا بحديث «لا ضرر» (1) المعروف بين الفريقين فإن لزوم المعاملات الغبنية ضرر بلا إشكال فلا بد و أن يرفع بمقتضى الحديث سواء كان بنحو نفي الموضوع أو الحكم، أو كان المنساق منه النهي أو غير ذلك مما قيل في معنى الحديث و يلازم ذلك عرفا قيام بديل اللزوم مقامه و لا بديل للزوم الا سلطة المغبون على الفسخ و الإمضاء، و هذا من العرفيات التي تنزل الأدلة الشرعية عليها ما لم يكن دليل على الخلاف.

إن قلت: إن نفي اللزوم لأجل الضرر أعم من ثبوت الخيار، لأن نفي اللزوم يكون بالخيار إنما هو بأن يجبر الغابن إما بالفسخ أو بالتدارك، كما يكون بتسلطه على أخذ الزيادة فقط فلا وجه لتعيين الخيار بعد هذه الاحتمالات.

قلت: أولا: إن هذه احتمالات دقيقة عقلية التي لا تناط بها الأحكام الظاهرية الشرعية.

و ثانيا: إذا ألقينا قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا ضرر و لا ضرار» على العرف و أبناء المحاورة يحكمون بأن الموجب للضرر في المقام و هو اللزوم مرفوع. و نفي اللزوم الحقي ملازم عند المتعاملين للخيار، و إثبات الاحتمالات الأخر يحتاج إلى عناية خاصة و هي مفقودة.

ان قلت حديث «لا ضرر» نسبته إلى نفي الصحة و نفي اللزوم على حد سواء، فتعيين نفي اللزوم من الترجيح بلا مرجع، مع أن نفي اللزوم بهذا الوجه لا يثبت الخيار المعهود الذي هو من الحقوق و له أحكام خاصة.

قلت: العرف يرى أن الضرر مستند إلى السبب القريب الذي هو اللزوم و هذا هو المرجح بنفسه، مضافا إلى الإجماع على عدم بطلان المعاملة الغبنية فلا وجه بعد ذلك لنفي الصحة و مقتضى الأصل و الإطلاق عدم اعتبار شي ء آخر في الجواز الحقي و الخيار المعهود سوى السلطة على الفسخ و الإمضاء.

و ما يقال: من أن تدارك ضرر المغبون بإلزام الغابن بفسخه نحو ضرر

ص: 135

..........

______________________________

بالنسبة إلى الغابن لتعلق غرض الناس بما يتعلق بأعواض أموالهم و لا ترجيح لأحد الضررين على الآخر فينجبر ضرر المغبون بإلزام الغابن ببذل التفاوت و يرتفع ضرر المغبون من دون ضرر عليه و على الغابن و بعد إمكان إلزامه بذلك يثبت الخيار للمغبون حينئذ فيكون ثبوته مشروطا بعدم بذل التفاوت.

مدفوع: بأن هذا السنخ من الضرر بالنسبة إلى الغابن من الضرر الشخصي الذي لا يعتني به لدى العقلاء و ضرر المغبون من الضرر النوعي و لا ريب في أهمية الأخير بالنسبة إلى الأول، بل لا يعتني ببعض الشخصيات في مقابل الأمور النوعية و يؤخذ بما هو المعهود المتعارف و هو ثبوت الحق الذي يكون في مقابل اللزوم و لا حق في مقابل اللزوم الحقي إلا الخيار.

نعم، لو كان اللزوم في المقام من اللزوم الحكمي لكان ما في مقابله الجواز الحكمي، و لكنه خلف الفرض، و قد أطنب شيخنا الأنصاري قدس سرّه في المقام و تبعه جمع من مشايخنا الأعلام في حواشيهم الشريفة فراجع و تأمل، فيصح التمسك بالنسبة إلى ثبوت خيار الغبن على ما قلناه.

و أما الإجماع فلا ريب في ثبوته.

نعم، نسب إلى المحقق رحمه اللّه إنكار خيار الغبن في حلقة درسه و إلى الإسكافي أيضا.

و الأول: مخالف لتصريحه بثبوته في شرائعه الذي هو أتقن كتبه.

و الثاني: لا بأس بخلافه لكثرة مخالفته في المشهورات.

و أما العقل فلا ريب في أن العقل يرى المغبون ذا حق في المعاملة الغبنية و هذا الحق هو حق حل العقد أو إجبار الغابن بالتدارك و مع عدم الترجيح في البين يتخير بينهما، و الإجماع و ما دل من الأدلة على ثبوت الخيار يعين الأول و هذا الدليل ليس من دليل العقل المستقل كما لا يخفى و يرجع إلى ما أشرنا إليه من بناء العقلاء، و لا فرق في ثبوت هذا الحق بين بذل الغابن ما به التفاوت أو لا لما يأتي.

ص: 136

بالقيمة (113).

الثاني: أن يكون التفاوت بما لا يتسامح الناس فيه في مثل هذه المعاملة فلو كان مما يتسامح فيه فلا خيار في البين (114).

الخيار (116).

الاستعلام فلا خيار (121).

..........

______________________________

كعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ مثلا إما قيد للحكم- كان يقول أكرم أبدا العلماء- أو متعلقه، كان يقول أكرم العلماء أبدا و كل منهما إما بنحو الاستمرار كما في لفظ ابدا و نحوه و مثلا أو بنحو التفريد كما في لفظ كل يوم و نحوه.

و بعبارة أخرى: تكون انحلالا من جهتين من جهة أفراده العرضية و أفراده الطولية بخلاف الاستمرارية فإن انحلاليته تكون بحسب أفراده العرضية فقط.

و تظهر الثمرة بينهما في أنه مع ورود التخصيص على الاستمراري ينقطع الاستمرار و يسقط العام عن الاعتبار رأسا، لعروض الانفصال وجدانا فلا يبقى موضوع للاستمرار قهرا فيجب الرجوع إلى شي ء آخر من استصحاب أو غيره بخلاف الثاني لاستقرار الظهور و الحجية في جميع الأفراد و خروج بعض الافراد عن العام لا يضر بحجيته في البقية و يجب الرجوع إلى العموم حينئذ و لا يصح الرجوع إلى الاستصحاب لاختلاف الموضوع.

و مع الشك في أن العموم من أيهما يرجع في التعيين إلى القرائن الخارجية و مع عدمها فسياق العموم يدل على الاستمرارية و التفريد عناية زائدة منفية بالأصل، كما أن الإهمال و الاجمال مقطوع بعدمهما، و استفادة صرف الطبيعة من حيث هي مخالف لفرض العموم فيتعين استظهار الاستمرارية هذه خلاصة ما يظهر من كلمات شيخنا الأنصاري قدس سره.

و فيه. أولا: أن العموم الاستمراري يستلزم الأفرادي أيضا غاية الأمر أن التفريد في العموم الأفرادي مدلول مطابقي للعام، و في الاستمراري مدلول التزامي، و لا فرق في اعتبار كل منهما في المحاورات خصوصا في العمومات الواردة لجعل القانون الأبدي الدائمي لا سيما في الوفاء بالعقود و العهود فتسقط الثمرة من هذه الجهة.

و ثانيا: أن ما ذكره من أنه في العموم الاستمراري إذا قطع استمراره لا يجوز التمسك به بعده لتحقق الانفصال مخدوش على إطلاقه.

نعم، إذا أحرز أبدية القطع ينقطع الاستمرار مطلقا و في غيره يصح

ص: 143

الخيار فلا يسقط خياره بذلك (129).

______________________________

التمسك بالعموم، لفرض تحقق الاستمرارية فيه، فيؤخذ بالخارج في مقدار دليل الخاص و في غيره يرجع إلى العام.

نعم، لو كان معنى الاستمرار هو ملاحظة مجموع الزمان من حيث المجموع شيئا واحدا بنحو العام المجموعي لكان قوله رحمه اللّه صحيحا و لكنه خارج عن مفروض البحث.

و ثالثا: ما ذكره في وجه عدم جريان الاستصحاب في مورد الشك فيما إذا كان العام مفرّدا و خصص بمخصص من تعدد الموضوع لا وجه له لأن الموضوع في المقام عنوان المغبون و هو ثابت في الحالين إلا أن يكون المراد عنواني العاجز عن رفع غبنه و القادر عليه فيرجع إلى ما قلناه أولا فلا احتياج إلى هذه التكلفات، فالأصل العملي و اللفظي تدل على الفورية.

و لو كان دليل هذا الخيار منحصرا بالإجماع فالمتيقن منه الفورية أيضا.

و أما لو كان المدرك قاعدة الضرر و الأدلة اللفظية فالتمسك بها للتراخي تمسك بالدليل في الموضوع المشكوك لشك العرف و المحاورة في الشمول للتراخي، و كذا لا يصح التمسك بالاستصحاب لإثبات التراخي، للشك في ان أصل الموضوع المشروع فوري أو بالتراخي و هما متباينان عرفا فيكون الاستصحاب من أسراء حكم من موضوع إلى موضوع آخر.

(129) للإجماع، و لأن الفورية إنما تكون مع عدم العذر المقبول و الجهل عذر مقبول و المراد به الغفلة أو الجهل المركب.

و أما الشاك المتردد في الحكم فيمكن أن يلحق بالجاهل، لعدم تمكنه من الفسخ المنجز الفعلي الذي هو المناط في القدرة على الفسخ و ان تمكن من الفسخ رجاء ثمَّ السؤال عن حكمه لكن ليس المدار في الإنشائيات عقدا أو حلا

ص: 144

و كذا بالنسبة إلى الناسي (130)، و كذا لو كان عالما و كان بانيا على الفسخ غير راض بهذا البيع إلا أنه أخر إنشاء الفسخ لغرض صحيح معتبر (131).

نعم، ليس له التواني فيه بحيث يؤدي إلى ضرر الغابن و تعطيل أمر عليه (132).

بعده و لو قبل اطلاع المغبون لا يسقط الخيار (135)، كما انه لو نقص بعده أو زاد لم يؤثر في ثبوته (136).

السقوط على خصوص ما كانت العبارة ظاهرة فيه (138).

هذه المعاملة فقط لا أزيد (140) فلو فرض ان ما اشترى بمائة لا يحتمل فيه أن لا يسوى عشرة أو عشرين و ان المحتمل فيه من الفاحش إلى خمسين و من الأفحش إلى ثلاثين و شرط سقوط الغبن فاحشا كان أو أفحش لم يسقط الخيار إذا كان يسوى عشرا أو عشرين (141).

الثاني: إسقاطه بعد العقد و لو قبل ظهور الغبن إذا أسقطه على فرض ثبوته (142). و هذا أيضا كسابقه يقتصر فيه على مرتبة من الغبن كانت

______________________________

(140) لأن للفاحشية و الأفحشية أيضا مراتب متفاوتة بالنسبة إلى مورد المعاملة و لا بد من أن يكون اللفظ الدال على السقوط ظاهرا عرفا إما في التعميم بالنسبة إلى جميع المراتب مطلقا أو في التخصيص ببعضها و إلا يكون مجملا لا اعتبار به.

(141) لإطلاق أدلة الخيار بعد ثبوت الغبن الواقعي و عدم ما يصلح للسقوط لعدم طيب نفسه بهذه المرتبة من الغبن.

و ما يقال: من أن الخيار أمر واحد مسبب عن مطلق التفاوت الذي لا يتسامح فيه و لا تعدد فيه فيسقط بمجرد الاسقاط و ليس كحق العرض مختلفا بالنوع فإذا أسقط حق عرض بزعم أنه شتم لا يبلغ القذف فبان كونه قذفا فإنه لا يسقط حينئذ لأجل الاختلاف النوعي بينهما.

مدفوع: بأنه لا فرق بين الاختلاف النوعي و الفردي من هذه الجهة. فكما أن الاختلاف النوعي في العرض موجب للتقييد يكون الاختلاف الفردي هنا أيضا كذلك.

نعم، لو كان أصل الإسقاط بعنوان الداعي لا التقييد المحض يسقط في الموردين و لا فرق بينهما على هذا أيضا. و لو شك في انه من الداعي أو التقييد فالمرجع استصحاب بقاء الملكية في المقام و عدم تأثر الفسخ إلا برضا الطرفين.

(142) لأن لكل ذي حق إسقاط حقه إلا ما خرج بالدليل، و ما مر من

ص: 148

مقصودة عند الاسقاط، فلو أسقط مرتبة خاصة منه كالعشر فبان كونه أزيد لم يسقط الخيار بعد العقد (143).

عن رضاه بالبيع (149). بأن يتصرف البائع المغبون في الثمن و المشتري المغبون في المثمن فيسقط خياره به خصوصا إذا كان تصرفه بالإتلاف أو بما يمنع الرد كالاستيلاد أو بإخراجه عن ملكه كالعتق أو بنقل لازم كالبيع (150). و أما تصرفه قبل العلم بالغبن فلا يسقط به الخيار (151).

______________________________

(149) للأدلة الأربعة فمن الكتاب آية التراضي (1)، الكاشفة عن كون اللزوم يدور مدار إحراز الرضا بالعقد على كل تقدير سواء أحرز ذلك من القول أو الفعل، و من السنة ما ورد في خيار الحيوان بعد العلم بعدم الخصوصية (2)، و أن المناط كله الرضا بالبيع و عدم وجه للتعبدية، و من الإجماع إجماع الفقهاء بل العقلاء على أن العقد المرضي به على كل تقدير، بلا فرق بين كون الكاشف عن الرضا هو القول أو الفعل، و من العقل ان فرض الرضا بالعقد و الالتزام به على كل تقدير مع فرض الخيار للغبن خلف و هو باطل.

(150) لأن هذه التصرفات أظهر في الالتزام بالبيع الغبني عن غيرها عرفا، مع انه نسب إلى المشهور سقوط الخيار بمثل هذه التصرفات قبل العلم بالغبن فيكون سقوطه بها بعد العلم به بالأولى.

(151) للأصل بعد عدم دليل عليه، و لكن نسب إلى المشهور سقوطه بالتصرف المخرج عن الملك على وجه اللزوم كالبيع و العتق للإجماع و لعدم إمكان الرد، و لأن المتيقن من مورد الرد و هو رد العين فقط، و لأن التصرف إقدام على الضرر.

و الكل باطل: إذ الإجماع غير متحقق و الرد بالمثل أو القيمة ممكن.

و دعوى: ان المتيقن هو رد العين أول الدعوى و عين المدعي، و كون

ص: 150

كتصرف الغابن فيما انتقل إليه مطلقا (152).

بفعله أو بآفة سماوية استرده مع أرشه (155)، و إذا أخرجه عن ملكه بالعتق أو الوقف أو نقله إلى الغير بعقد لازم كالبيع فهو بحكم التلف (156).

______________________________

استرداد المالية أيضا الثابتة في أخذ المثل أو القيمة مع عدم إمكان رد العين و المناط قيمة يوم الدفع و الأحوط التصالح و التراضي.

(155) أما رد العين فلرجوعه إلى مالكه بعد الفسخ. و أما لزوم الأرش فلان الفائت مضمون بجزء من العوض فإذا رد تمام العوض وجب عليه تدارك الفائت ببدله و هو الأرش.

(156) لوقوع ذلك كله صحيحا مع وجود المقتضى و فقد المانع فمقتضى الأصل صحته و عدم نقضه بإعمال الخيار.

و دعوى: أن الخيار حل للعقد من حين حدوثه فيكشف عن وقوع ذلك كله في غير محله.

فاسد: لأن معنى كون الخيار حلا للعقد أن الالتزام الحاصل بالعقد الذي هو باق بوجوده الاعتباري ينحل بالخيار لا أن صدور العقد يصير كأن لم يكن بالنسبة إلى تمام الآثار إذ لا دليل عليه من عقل أو نقل كيف و المشهور حصول الملكية بمجرد العقد و لو قبل انقضاء زمان الخيار و جواز ترتيب تمام آثار الملكية على الملك الحاصل بالعقد على ما يأتي في أحكام الخيار.

نعم، لو تمَّ ما نسب إلى الشيخ من توقفها على انقضائه لم تقع هذه التصرفات في الملك حتى تصح ملكه.

مخدوش في الخيارات الزمانية فضلا عن مثل الغبن على ما يأتي تفصيله إن شاء اللّه تعالى في أحكام الخيار.

ان قيل حق الخيار أسبق فلا بد و أن يكون أولى بالمراعاة فتبطل تلك التصرفات من هذه الجهة.

يقال. أولا: حق الخيار و الملكية يحصلان بمجرد العقد و لا وجه للسبق

ص: 152

فيرجع إليه بالمثل أو القيمة (157)، و لو رجعت العين إلى المشتري بإقالة أو عقد جديد فإن كان البائع قد أخذ منه البدل فلا يرجع إليه بالعين (158)، بل و كذا لو كان قبل أخذ البدل (159)، و لو كان النقل بما هو غير لازم كالهبة و البيع بالخيار فليس له إلزام المشتري بالفسخ و الرجوع و تسليم العين ان أمكن (160).

حالها (162) و ترجع العين إلى الفاسخ مسلوب المنفعة (163) و له سائر

______________________________

بالفسخ إلى المغبون و تبقى المنفعة على ملك المستأجر في مدة الإجارة.

(162) لأنه إذا ملك شخص العين آنا ما فقد ملك جميع المنافع المتصورة لها مطلقا فيجوز له إجارتها و عقد الإجارة لازم بالأدلة العامة و الخاصة. فما نسب إلى المحقق القمي من انفساخ الإجارة بفسخ البيع، مخالف لما دل على لزومها من الأدلة و إن من ملك العين في زمان ملك المنفعة المطلقة و يجوز له التصرف فيها بما شاء.

(163) لأن مالكها استوفاها و المنافع المستوفاة قبل الفسخ غير مضمونة قطعا و المستوفاة بالإجارة قبل الفسخ كالمستوفاة الحقيقية قبله فلا وجه للضمان فيها.

إن قلت: نعم لا ضمان للمنافع المستوفاة و لكن رجوع العين إلى الفاسخ مسلوبة المنفعة نقص لا بد من تداركه مع اقتضاء قاعدة الضرر ذلك أيضا.

قلت: مقتضى الفسخ رجوع العين إلى الفاسخ على ما هي عليه حين الفسخ لا حين العقد، و لذا تسالموا على أن المنافع المستوفاة و النماءات المنفصلة لا ترجع إلى الفاسخ و حينئذ فإن لوحظت الإجارة بالنسبة إلى العين بما هو عليه حال العقد يكون ذلك نقصا و ان لوحظت بالنسبة إلى حال الفسخ فلا نقص في البين و المفروض ان الإجارة وقعت عن حق واقعي شرعي فلا نقص في البين حتى يلزم تداركه.

و أما قاعدة نفي الضرر فلا وجه لجريانها في المقام لأن الضرر لم يحصل من ناحية تشريع الخيار حتى يرتفع الخيار بالقاعدة و قد حصل استيفاء المنافع في ظرف ملكية المستوفى لها فلا مقتضى للضمان حتى يكون عدم جعل الضمان ضررا من قبل الشارع و يرتفع بالقاعدة.

ان قيل: نعم أن هذا كله مبني على أن ملكية المنافع في ظرف ملكية العين

ص: 154

المنافع غير ما ملكه المستأجر لو كانت (164)، و الأحوط التراضي بينهما بالنسبة إلى بقية المدة بعد الفسخ إما بأجرة المثل أو بتدارك النقص و لا تفاوت بينهما غالبا (165).

و لا شي ء عليه (167) كما أنه لا شي ء على المشتري (168). و أما لو كان لها دخل في زيادة القيمة يرجع إلى العين (169) و تكون زيادة القيمة للمشتري (170) فيأخذ البائع العين و يدفع إليه زيادة القيمة (171) و الأحوط التراضي (172) و قد يكون بعض مراتب السمن و النمو في الشجر و الزرع داخلا في ما نحن فيه (173)، و لو حصلت الزيادة في ملك الغابن ثمَّ زالت ففسخ المغبون بعد زوالها لا شي ء عليه (174). كما أنها لو

______________________________

(167) لفرض أن الزيادة غير موجبة لزيادة القيمة، مع أن ما عمله المشتري إنما عمله في ملكه و ماله و لنفسه و ما كان كذلك غير مضمون على غيره فلا وجه للرجوع على البائع.

(168) لفرض عدم حصول نقص في العين حتى يجب عليه التدارك.

(169) لصيرورته ملكا له بالفسخ فيرجع إلى ملكه.

(170) لأن المالية الزائدة في العين تختص بمن أحدثها فيه.

(171) لأن اشتراكه في العين لا وجه له، لاختصاص العين بمالكها بعد الفسخ و الشركة في المالية تابعة للشركة في العين فإذا كانت الثانية باطلة لا موضوع للأولى أيضا.

نعم، هذه الزيادة نحو صفة توجب زيادة القيمة فلا بد للفاسخ من تداركها إما بدفع زيادة القيمة أو بأن يتراضيا على بيع العين مع كون الغابن شريكا في القيمة بالنسبة مع المغبون.

(172) لأنه حسن في كل حال خصوصا مع اختلاف الوجوه.

(173) لكونه من الوصف الموجب لزيادة القيمة. ثمَّ انه لا فرق في حصول الوصف الموجب لزيادة القيمة بين أن يكون بفعل الغابن أو بفعل اللّه تعالى أو بفعل الأجنبي.

(174) لأصالة البراءة عن وجوب شي ء عليه.

ص: 156

زالت بعد دخولها في ملك الغبن بالفسخ وجب التدارك عليه (175).

و كذا الثاني: و هو ما لو كانت الزيادة صفة مشوبة بالعين كالصبغ فيأخذ البائع العين و يدفع إليه زيادة القيمة (176).

و أما الثالث: و هو ما إذا كانت الزيادة عينا محضا فيرجع البائع إلى المبيع (177) و يكون الغرس و الزرع و البناء للمشتري (178).

______________________________

(175) لاستصحاب بقاء الزيادة في ملكه.

(176) لجريان جميع ما قلناه في الوصف الموجب لزيادة القيمة هنا من غير فرق. بل قيل: ان هنا أولى لشوب العينية.

و لكنه مخدوش: لأن مثل هذه العينية في حكم التلف عرفا فيكون من مجرد الوصف الموجب لزيادة القيمة كما في القسم السابق و الاحتياط السابق يجري في هذا القسم أيضا.

(177) لصيرورته ملكا له بعد الفسخ.

(178) لفرض ان كل ذلك إما عين ماله أو نماء ماله فمقتضى قاعدة السلطنة التي هي من القواعد النظامية العقلائية تسلطه على ماله و المفروض أن إحداث هذه الزيادة وقع من أهله و في محله فلا عدو ان لا في نفس العين و لا في نمائها و ليس له سلطنة الإبقاء، لأنه سلطنة على مال الغير، مع انه يوجب تضرر المغبون و قاعدة الضرر حاكمة على قاعدة السلطنة، كما انه ليس للغابن سلطنة القلع لأنه أيضا سلطنة على مال الغير و يوجب تضرر المغبون فلا بد من الجمع بين السلطنتين بحسب القواعد المعتبرة فكل من المالكين يملك ذات ماله من دون حصول ضرر على الآخر فلكل منهما تخليص ماله عن مال صاحبه مع ملاحظة عدم تضرر الآخر، فإن أراد مالك الغرس ذلك فعليه طم الحفر و إن أراد مالك الأرض ذلك فعليه أرش الغرس أي: تفاوت ما بين كون منصوبا دائما و كونه مقطوعا للجميع بين قاعدة السلطنة و قاعدة الضرر التي هي من أهم القواعد

ص: 157

..........

______________________________

المعتبرة و هذا هو الذي يقتضيه العدل و الإنصاف المبني عليه الشريعة في عباداته و معاملاته.

إن قلت: إذا كانت خصوصية النصب إلى ما تقتضيه العادة مستحقة للغابن فلا وجه لاستحقاق المغبون للقلع أصلا لأنه مناف لاستحقاق الغابن لتلك الخصوصية و يكون القلع حينئذ ضررا فيندفع بقاعدة نفي الضرر.

قلت: لا وجه لهذا الإشكال أصلا لفرض أن مالك الغرس يملك هذه الخصوصية بشرط عدم تضرر الآخر و مع فرض تضرره لا بد له من جبرانه، و كذا مالك الأرض يملك خصوصية تفريغ أرضه بشرط عدم تضرر لا بد له من تداركه و هذا الشرط حصل من نتيجة الجمع بين الحقين.

إن قلت: إن الغرس في الملك المتزلزل بالخيار إسقاط لاحترام المال بالاختيار فلا يكون القطع حينئذ ضرريا حتى يدفع بقاعدة نفي الضرر و الضرار.

قلت: الإقدام على هتك المال إما قصدي أو انطباقي و الأول مفروض العدم و الثاني كذلك أيضا، إذ العرف لا يحكم بهتك المال مع كثرة اهتمام الشارع و العقلاء بعدم الضرر و الإضرار بالغير مع كون أصل التصرف بالحق شرعا و عرفا فالمقام مثل من يأكل شيئا و يمرض ثمَّ يعالج فليس هذا اقداما على الضرر حتى مع العلم بأنه يمرض و يعالج.

إن قلت: ان للغابن استيفاء المنفعة الأبدية عن ملكه في ظرف كونه مالكا للعين و بالغرس استوفى تلك المنفعة فليس للمغبون قلعه كما مر في الإجارة من انه لو استوفى المنفعة بالإجارة تصح الإجارة و لو بعد الفسخ فكذا المقام.

قلت: استيفاء المنفعة الأبدية إما حقيقي أو اعتباري دفعي و الثاني مفروض العدم في المقام لفرض عدم الإجارة و كذا الأول، لأن نمو الغرس تدريجي لا يمكن أن يكون دفعيا فحدوث الغرس كان من أهله و في محله لكن منافعه التدريجية و ما وقع منها بعد الفسخ لا وجه لأن يستحقها المفسوخ عليه لأنها ملك الفاسخ و قد تجددت في ملكه فله حق مطالبة عوضها فلا وجه لقياس

ص: 158

..........

______________________________

أحدهما مع الآخر.

نعم، لو آجر المشتري الأرض مدة معلومة لغيره للغرس فغرس المستأجر يكون من المقام حينئذ.

إن قلت: إذا كان مقتضى القاعدة جواز إبقاء المشتري بالأجرة و جواز قلع البائع مع تدارك الضرر فليكن في التفليس أيضا كذلك فإذا أوجد المفلس عينا من غرس أو بناء فيما اشتراه ثمَّ حجر عليه و رجع مالك العين فيجوز للبائع الفاسخ قلع الغرس مع الأرش مع انه نسب إلى الأكثر عدم الجواز حينئذ.

قلت: ذهاب الأكثر أو المشهور ليس دليلا يعتمد عليه.

نعم، لو تحقق إجماع على خلاف القاعدة يعتمد عليه، مع انه يمكن الفرق بين المفلس و بين المقام بأن الأول طرء الفسخ على العقد اللازم و في المقام يكون العقد خياريا من أول حدوثه.

ثمَّ ان دخول ملك في ملك آخر إما أن يكون بالباطل حدوثا و بقاء كما إذا غرس شخص أو بنى في ملك الغير بغير إذنه و لم يرض صاحب الأرض بالبقاء فلا حرمة لمثل هذا الغرس و يخرب البناء أبدا إذ «لا حرمة لعرق ظالم» و يجوز لصاحب الأرض أن يقلع الغرس و يخرب البناء بلا شي ء عليه. و أما أن يكون بالحق حدوثا و بقاء كما إذا غرس أو بنى الولد في ملك والده مثلا بإذنه فمات الوالد و انتقل الملك إلى الولد و قد وقع الغرس و البناء من أهله و في محله حدوثا و بقاء، و أما أن يكون الحدوث بالباطل و البقاء بالحق كما إذا غرس في ملك الغير بغير إذنه ثمَّ تراضيا بالبقاء بعوض أو بدونه، و أما أن يكون الحدوث بحق و البقاء بالباطل كما في المقام و قد مر حكمه و لا نص و لا إجماع معتبر في جملة هذه الصور و لا بد من إتمامها بالقواعد و يأتي ما يتعلق بها في الأبواب المختلفة و يأتي تفصيل ذلك كله في المواضع المناسبة إن شاء اللّه تعالى.

ص: 159

و ليس للبائع إلزامه بالقلع أو الهدم و لو بالأرش (179) و لا إلزامه بالإبقاء و لو مجانا (180)، كما إنه ليس للمشتري حق الإبقاء مجانا و بلا اجرة (181) فعلى المشتري إما إبقاؤها بالأجرة و إما قلعها مع طم الحفر و تدارك النقص الوارد على الأرض (182) و للبائع إلزامه بأحد الأمرين (183) لا خصوص أحدهما (184)، و كلما اختاره المشتري من الأمرين ليس للبائع الفاسخ منعه (185).

نعم، لو أمكن غرس المقلوع بدون أن يحدث فيه شي ء إلا تبدل المكان فقط فللبائع إلزامه به (186)،

______________________________

(179) لقاعدة نفي الضرر بعد أن كان أصل الحدوث و الاحداث بالحق، و لأصالة عدم ثبوت هذا الحق له.

(180) لأصالة عدم سلطنته و ولايته له على ذلك بل هو المسلط على ماله إن شاء أخذه مع طم الحفر و إن شاء تركه بالاسترضاء.

(181) لما مر من أن الحدوث و إن وقع بحق و لكنه لا حق له في الإبقاء و البقاء لا حقيقة و لا اعتبارا.

(182) لأنه من الجمع بين الحقين و إعمال العدل و الانصاف في البين.

(183) لأن هذا من فروع الولاية على ماله و المفروض ثبوت أحد الأمرين للمشتري شرعا فهو إلزام بالحق على الحق.

(184) لأنه إلزام بغير حق بعد كون المشتري مخيرا بين الأمرين شرعا و عدم لزوم ضرر على البائع، لأنه يتدارك الضرر الوارد عليه مطلقا.

(185) لفرض تخير المشتري بين الأمرين و انه يتدارك الضرر الوارد على البائع على كل من التقديرين.

(186) لجريان قاعدة السلطنة بالنسبة إلى البائع حينئذ بلا معارضة لقاعدة

ص: 160

و الزرع مثل الغرس فيما مر (187).

و أما الامتزاج فإن كان بالجنس تتحقق الشركة بحسب الكمية (188) و إن كان بالأردى أو الأجود لكن مع أخذ الأرش في الأول و إعطاء زيادة القيمة في الثاني (189) و الأحوط التراضي (190)، و إن كان الامتزاج بغير الجنس فإن حكم أهل الخبرة بأنه مثل التلف فيرجع إلى المثل أو القيمة (191) و إلا فتثبت الشركة في القيمة أو في العين بنسبة القيمة (192).

فيما إذا كان المغبون هو البائع من غير فرق (193).

..........

______________________________

الناس، قال علي بن يقطين: «سألت أبا الحسن عليه السّلام: عن الرجل يبيع البيع و لا يقبضه صاحبه و لا يقبض الثمن قال ع: فإن الأجل بينهما ثلاثة أيام فإن قبض بيعه و إلا فلا بيع بينهما» (1)، و في صحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «قلت له:

الرجل يشتري من الرجل المتاع ثمَّ يدعه عنده فيقول: حتى آتيك بثمنه قال عليه السّلام: إن جاء فيما بينه و بين ثلاثة أيام و إلا فلا بيع له» (2)، و في موثق ابن الحجاج قال: «اشريت محملا فأعطيت بعض ثمنه و تركته عند صاحبه ثمَّ احتبست أياما جئت إلى بائع المحمل لآخذه فقال: قد بعته فضحكت ثمَّ قلت:

لا و اللّه لا أدعك أو أقاضيك فقال لي: ترضى بأبي بكر بن عياش؟ قلت: نعم فأتيته فقصصنا عليه قصتنا فقال أبو بكر بقول من تريد أن أقضي بينكما؟ بقول صاحبك أو غيره؟ قلت: بقول صاحبي قال سمعته من أشترى شيئا فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة أيام و إلا فلا بيع له» (3)، و في موثق ابن عمار عن العبد الصالح عليه السّلام: «من اشترى بيعا فمضت ثلاثة أيام و لم تجي ء فلا بيع» (4).

و أما موثق ابن يقطين قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن رجل اشترى جارية و قال: أجيئك بالثمن فقال عليه السّلام: «إن جاء فيما بينه و بين شهر و إلا فلا بيع له» (5)، شاذ يردّ علمه إلى أهله.

و المنساق من الأخبار المتقدمة نفي البيع المتعارف المعهود بين الناس و هو البيع اللازم، و أما نفي أصل الصحة كما نسب إلى الشيخ رحمه اللّه و غيره فهو خلاف السياق و إن كانت كلمة «لا» ظاهرة في نفي الحقيقة و لكنه مسلم فيما إذا لم يكن عرف خاص على الخلاف بل يمكن أن يقال: أن كثرة استعمال كلمة «لا» في نفي الأثر أظهر من استعمالها في نفي الحقيقة فيكون المقام من تقديم الأظهر على الظاهر، مع أن الشيخ الذي هو الأصل لهذا القول رجع إلى قول المشهور.

و أما احتمال انفساخ العقد شرعا كانفساخه بتلف المبيع قبل القبض أو

ص: 163

الثمن كلا قبض (198).

______________________________

بطلان البيع رأسا بعد الثلاثة فلا وجه لهما بعد استظهار عدم اللزوم من هذه الأخبار كما مر.

و يشترط في هذا الخيار أمور.

الأول: عدم قبض المبيع، و يدل عليه مضافا إلى دعوى الإجماع الملازمة الغالبية بين عدم قبض الثمن المنصوص به فيما تقدم من النصوص و عدم قبض المبيع، و قوله عليه السّلام في خبر ابن يقطين «فإن قبض بيعه» فإن استعمال المصدر بمعنى اسم المفعول شائع خصوصا مع وجود قرينة عليه في المقام و هو لفظ «القبض» فلا وجه لما يظهر من صاحب الجواهر من عدم اعتبار عدم قبض المبيع، و يشهد له اشتمال السؤال فيه على عدم قبض المبيع فإنه و إن لم يصح الاستدلال بالسؤال و لكنه لا يخلو عن شهادة لما قلناه.

و احتمال التشديد فيه فيكون بمعنى قبض البائع الثمن خلاف الظاهر يحتاج إلى قرينة و هي مفقودة فإن استعمال البيع بالتشديد مفردا نادر جدا.

الثاني: عدم قبض تمام الثمن، و يدل عليه النصوص التي تقدم التعرض لها.

الثالث: عدم اشتراط تأخير تسليم أحد العوضين، للإجماع على اعتبار هذا الشرط، مع أنه المنساق عرفا من النصوص في هذا الحكم المخالف للأصل فلا وجه لخيار التأخير في السلف و النسية، مع أنه لا وجه لخيار التأخير فيهما من جهة أخرى و هي قبض الثمن في الأول و قبض المثمن في الثاني.

(198) لأن ظاهر قوله عليه السّلام في موثق ابن يقطين المتقدم: «فإن قبض بيعه و إلا فلا بيع بينهما» هو قبض تمام المبيع، و كذا قوله عليه السّلام: «من اشترى شيئا فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة أيام و إلا فلا بيع له» فإنه ظاهر في تمام ما وقع عليه البيع من الثمن، و كذا غيره من سائر الأخبار، و يشهد له خبر ابن الحجاج المصرح فيه

ص: 164

..........

______________________________

بأنه أعطى بعض الثمن فإنه و إن وقع في كلام السائل لكن لا يخلو عن شهادة كما تقدم، على أن المتعارف كان قبض تمام المبيع إلا أن يكون شرط على الخلاف في البين و الخيار إنما تثبت عند تخلف هذا المتعارف.

إن قيل: يمكن دعوى الانصراف إلى صورة عدم قبض شي ء من العوضين.

يقال: لا وجه له، مع ان المعاوضات الواقعة بين الناس إنما تقع مع قبض تمام العوضين حالا إلا مع التراضي على الخلاف.

و دعوى: أن المرجع في صورة الشك أصالة اللزوم، لا ينفع مع ظهور الأخبار في الخلاف. و أما احتمال تبعيض الخيار فلا خيار بالنسبة إلى ما قبض و يثبت بالنسبة إلى ما لم يقبض فهو خلاف الأغراض المعاملية و خلاف المنساق من الأدلة لا يصار إليه إلا مع وجود القرينة عليه و هي مفقودة.

ص: 165

الطرفين (201)، و لا فرق في الثمن بين أن يكون معينا أو كليا (202).

للشرائط، فلو كان فاقدا لبعضها لا يسقط به الخيار (206).

لا بعنوان آخر كالعارية و غيرها (212)، و لا يسقط بمطالبة الثمن إلا إذا كانت قرينة معتبرة في البين دالة على إنها كاشفة عن الرضا (213). و لا يسقط ببذل المشتري الثمن بعد الثلاثة قبل فسخ البائع (214).

الخيار بعد زوال اليوم الرابع و هكذا.

و بعدها (227).

الخيار قبل أن يطرأ عليه الفساد فيفسخ البيع و يتصرف في المبيع كيف يشاء (228).

______________________________

المقام تخصصا لأن القاعدة فيما إذا تحقق القبض و المفروض في المقام عدمه، مع أن موردها أن تزلزل الملك المنتقل إلى ذي الخيار هو الموجب لكون تلفه من مال غير ذي الخيار كما في الحيوان المشترى، فإن ملك المشتري له متزلزل فتلفه يكون من البائع و أما إذا لم يكن ملك المنتقل إليه متزلزلا فتلفه كما هو مقتضى طبع الملك من مالكه و لا ريب في أن المبيع ليس منتقلا إلى البائع ملكا متزلزلا حتى يكون تلفه من المشتري لمكان خيار البائع بل هو منتقل إلى المشتري انتقالا لازما من طرفه فتلفه بمقتضى طبع الملك عليه و لكن حيث انه قبل القبض يكون من البائع فلا تجري قاعدة التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له تخصصا من جهتين كما مر. هذا مضافا إلى ما سيأتي في محله إن شاء اللّه تعالى من اختصاص هذه القاعدة بخيار المجلس و الشرط و الحيوان و لا تجري في جميع أقسام الخيار. و أما قاعدة الخراج بالضمان، و من له الغنم فعليه الغرم فلا ريب في اعتبارها في الجملة لكنها مخصصة بقاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه و لا اشكال فيه فما هو المشهور من عدم الفرق بين التلف في الثلاثة و بعدها متين كما مر.

(228) و قد جعله في الروضة خيارا مستقلا و سماه بخيار ما يفسده ليومه، و الأصل فيه مرسل محمد بن أبي حمزة عن الصادق عليه السّلام أو الكاظم عليه السّلام: «في الرجل يشتري الشي ء الذي يفسد من يومه و يتركه حتى يأتيه بالثمن قال: ان جاء فيما بينه و بين الليل بالثمن و إلا فلا بيع له» (1)، و في صحيح زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «العهدة فيما يفسد من يومه مثل البقول و البطيخ و الفواكه يوم إلى الليل» (2)، و المراد به تعهد الالتزام بالبيع، و الظاهر عدم كون هذا الخيار تعبديا

ص: 173

موصوفا غير مشاهد ثمَّ وجد على خلاف ذلك الوصف يثبت الخيار، و كذا إذا وجد على خلاف الرؤية السابقة (230).

______________________________

(230) المدار في هذا الخيار تخلف الوصف الذي وقع عليه العقد سواء كان بالتوصيف اللفظي أو بالتواطي عليه أو بالاعتماد على سبق الرؤية أو باختبار جزء من أحد العوضين و قياس البقية عليه، و ذكر الرؤية في الحديث و كلمات الفقهاء من باب ذكري احدى المصادق و أهمها لا لخصوصية فيها بالخصوص.

ص: 175

نعم، لو كان للوصف المفقود دخل في الصحة توجه أخذ الأرش (234).

التأخير (238).

عن الرضاء بالبيع (240)، و المبادرة على الفسخ بعد الرؤية (241).

و وجب الوفاء به (244) و مع التخلف يثبت خيار الشرط (245)، و يسقط خيار الرؤية (246).

أيضا و لكن قال أحدهما بزواله قبل العقد و قال الآخر بزواله بعده (249).

..........

______________________________

و منها: انه من الشرط البنائي المركوزي و إن لم يكن من الشرط الذكري بمعنى أن القصد العقلي و البناء المعاملي تعلق بالصحيح، و له وجه لا بأس به، و لذا لو ذكر هذا الشرط في متن العقد يكون تأكيدا عند نوع المتعاملين لا أن يكون شيئا مستقلا في مقام بنائهم المعاملي و إلا فيكون هذا الشرط من تحصيل الحاصل بعد تحقق القصد المعاملي و بنائهم على الصحيح.

نعم، لو كان قصد الصحيح و البناء المعاملي عليه مخالفا للشرط الفعلي الإنشائي لا يكون تأكيدا حينئذ و لا بأس بثبوت الخيارين حينئذ خيار العيب و خيار الشرط. و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات و المرجع في ذلك عرف المحاورة، و أما خبر يونس: «في رجل اشترى جارية على انها عذراء فلم يجدها عذراء قال عليه السّلام: يرد عليه فضل القيمة إذا علم أنه صادق» (1)، فلا وجه للاستدلال به على أن الخيار خيار العيب فقط، إذ ليس في مقام بيان ذلك.

و منها: أن مقتضى إطلاق العقد عند نوع المتعاملين في بنائهم المعاملي هو الصحة. و هذا الوجه حسن أيضا و يمكن إرجاع بعض هذه الوجوه إلى البعض بل يمكن إرجاع الجميع إلى واحد.

الثالث: لا تعبد في أصل خيار العيب في الجملة لأن العقلاء يلومون من التزم بالعيب مع وصول المعيب إليه و يستنكرون على البائع إذا لم يقبل المبيع المعيب الذي سلمه إلى المشتري إذا رده إليه لأجل العيب و اللازم انما هو بيان الردع لا اقامة الدليل على الإثبات مع انه قد وردت أخبار مستفيضة دالة عليه كما يأتي إن شاء اللّه تعالى.

الرابع: لو كان المبيع كليا و سلّم البائع فردا معيوبا منه فلا ريب في أن للمشتري حق رد المعيوب، لعدم تحقق الوفاء بالعقد لفرض انه وقع على الصحيح، فهل يكون هذا ردا لأصل المعاوضة الواقعة على الكلي كما أن رد المبيع الشخصي رد لأصل المعاوضة الواقعة عليه.

ص: 184

..........

______________________________

و بعبارة أخرى: هل يجري خيار العيب في المبيع الكلي أو لا؟ قولان نسب إلى جمع الأول و استدل.

تارة: بإطلاق قول أبي جعفر عليه السّلام في صحيح زرارة: «أيما رجل اشترى شيئا و به عيب و عوار لم يتبرأ اليه و لم يبين له- إلى أن قال- و يرد عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء و العيب» (1)، و قول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد فيه عيبا» (2).

بدعوى: شموله للكلي أيضا كشموله للشخصي.

و اخرى: بأنه إذا تعين الكلي في الفرد فقد استقر البيع عليه أيضا فيدخل قهرا في موضوع خيار العيب.

و بعبارة أخرى: المبيع الشخصي المعيوب: داخل في موضوع خيار العيب أولا و بالذات و الكلي داخل فيه ثانيا و بالعرض.

و ثالثة: بأن المتعارف لا يفرق بينهما و الأدلة منزلة عليه.

و نوقش في جميع ذلك.

أما الأخبار فبدعوى: ان فيها قرائن ظاهرة في العين الشخصية كقوله عليه السّلام في صحيح زرارة: «و به عيب و عوار»، و قوله «يجد فيه» أو «وجد فيه».

و يرد ذلك بأن المراد من مرجع الضمير (المبيع) و هو يصدق على الكلي و الشخصي عرفا و لغة و شرعا.

و أما الثاني: فلأن تعيين الكلي الذمي في الفرد يوجب خارجية الكلي الذمي و براءة الذمة و أما انقلاب المعاوضة إلى الفرد الخارجي فهو محال لأنه من تحقق المعلول بلا علة ورد الوفاء لا ربط له برد البيع.

و فيه: أن الخارجية معلقة على تحقق الغرض المعاملي الأهم و هو الصحة و مع العيب كيف تتحقق الخارجية من كل جهة. و أما كون انقلاب المعاوضة إلى الفرد الخارجي من تحقق المعلول بلا علة ففيه:

ص: 185

..........

______________________________

أولا: أنا لا نحتاج إلى الانقلاب بل نقول أن المبيع الكلي مورد الخيار و لو مع عدم الانقلاب.

و ثانيا: بعد كون الفرد عين الكلي فلا وجه للانقلاب كما هو واضح فيجري خيار العيب في الكلي أيضا و لكنه مع ذلك مشكل في مقابل أصالة اللزوم هذا إذا كان البائع بانيا على التبديل و أما مع بنائه على العدم فالظاهر جريان الخيار هذا في الكلي الذمي.

و أما الكلي في المعين فلا إشكال في جريان خيار العيب فيه إذا كان جميع أطراف الكلي معيبا و أما ان كان بعض أطرافه كذلك و بقية الأطراف صحيحا فيكون مثل الكلي الذمي.

الخامس: جواز الرد في مورد خيار العيب ثابت بالأخبار المستفيضة التي تأتي الإشارة إلى بعضها و بالإجماع و بناء العقلاء على ما قلناه، و أما التخيير بينه و بين أخذ الأرش فلم يشر إليه في خبر من الأخبار إلا في الفقه الرضوي: «فإن خرج في السلعة عيب و علم المشتري فالخيار إليه إن شاء رده و إن شاء أخذه أو رد عليه بالقيمة أرش العيب» (1) و هو مع قصور سنده ظاهر في التخيير بين أمور ثلاثة: الرد، و الأخذ بتمام الثمن، و أخذ الأرش. إلا أن يقال: بزيادة الهمزة في قوله «أورد»، و يمكن استفادة الأرش و التخيير بينه و بين الرد من قول أبي جعفر عليه السّلام في الصحيح: «أيما رجل اشترى شيئا و به عيب و عوار لم يتبرأ إليه و لم يبين له فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئا ثمَّ علم بذلك العوار و بذلك الداء انه يمضي عليه البيع و يرد عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به» (2).

بدعوى: ظهوره في التخيير بين الرد و الأرش و حيث انه يسقط الرد بعد التصرف يتعين الفرد الآخر و لا ينافيه ظهوره في اعتبار كون الأرش من الثمن

ص: 186

..........

______________________________

فإنه من باب المثال قطعا، و كذا يمكن استفادة التخيير بين الرد و أخذ الأرش من خبر جميل عن أحدهما عليه السّلام: «في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد فيه عيبا. فقال: ان كان الشي ء قائما بعينه رده على صاحبه و أخذ الثمن، و إن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ يرجع بنقصان العيب»، بالتقريب الذي قلناه، مع أن مجموع النصوص بعد رد بعضها إلى بعض و التأمل في القرائن الخارجية و الداخلية يكفي في إثبات الخيار كما لا يخفى، بل يمكن جعله مطابقا للقاعدة.

بدعوى: أن لوصف الصحة أهمية خاصة عند المتعاملين يرون فقدها قابلة للتدارك بالمال أعم من الثمن و غيره، و حيث أن وصف الصحة خارج عن حقيقة العوضين و انه من أهم مقاصد المعاملة لا بد و ان يتدارك بالمال لو شاء الطرف ذلك و لم يرد البيع، و طريق هذا الدليل بالشكل الأول هكذا: وصف الصحة من الأغراض المعاملية المهمة و الأغراض المعاملية المهمة فوتها يتدارك بالمال ففوت وصف الصحة يتدارك بالمال و حينئذ، فلو تراضيا الطرفان بالأرش فلا اشكال فيه سواء كان أخذ الأرش مطابقا للقاعدة أو مخالفا لها و إن لم يرض البائع بذلك يرد المشتري أصل البيع لئلا يقع الضرر و في مورد سقوط الرد يتعين على البائع تدارك ضرر المشتري بالأرش لقاعدة ضمان اليد لا ضمان المعاوضة.

و بالجملة: بناء المعاملة عند العقلاء على إحراز أصل المالية في العوضين فأخذ مال من الطرف بعنوان المعاوضة يقتضي دفع هذا المقدار من المال إليه، لقاعدة اليد المرتكزة في نفوس المتعاملين و المتعاوضين.

و ثمرة كون الأرش موافقا للقاعدة انه يجري في جميع المعاوضات مع فقد وصف الصحة كما يظهر من المحقق في عوض الخلع، و عن العلامة في الهبة المعوضة و مال الكتابة، و عن المسالك في المهر و لعل سكوت النصوص عن التعرض له انما هو لأجل كونه مرتكزا في النفوس لا لأجل أنه تعبد خاص في مورد مخصوص لكونه بعيدا جدا، فهو مطابق لهذا البناء فيكون عيبا

ص: 187

تخير بين الفسخ و الإمضاء بالأرش (251).

______________________________

مطابقا للقاعدة.

ان قلت: فعلى هذا فلا بد من الأرش عند فقد كل وصف مع انهم لا يقولون به.

يقال: ان لوصف الصحة و فقدها أهمية خاصة ليست لغيره من سائر الأوصاف، مع أن وصف الصحة أعم ابتلاء من سائر الأوصاف فلا بد و ان يوسع في الخيار لأجلها بما لا يوسع في غيرها، مضافا إلى الإجماع على الاختصاص بخصوص فقد وصف الصحة و لأجل ذلك لا يتعدى إلى فقد سائر الأوصاف.

نعم، فقد وصف الصحة في سائر المعاوضات يوجب الأرش لما أثبتناه من كونه مطابقا للقاعدة، و لذا قال به الأصحاب في الإجارة و الصداق و نحوهما.

السادس: يجري خيار العيب في جميع أقسام البيع ما لم يكن محذور في البين، و أما سائر المعاوضات فمقتضى ظواهر أدلته اختصاصه بالبيع و عدم الجريان فيها إلا أن يدعى ان ذكر البيع فيها من باب المثال لكل معاوضة أو يدعي القطع بعدم الفرق أو القطع بالمناط. و الكل مخدوش.

نعم، أرش العيب ثابت في جميع المعاوضات لكونه مطابقا للقاعدة.

(251) للإجماع على التخيير بينهما، و الأخبار المستفيضة بالنسبة إلى الرد منها خبر جميل المتقدم، و لما تقدم في الأمر الخامس بالنسبة إلى الأرش، و لحديث نفي الضرر.

ص: 188

ذلك قبل ظهور العيب أو بعده (257).

التصرف الكاشف عن الالتزام بالبيع عرفا (261).

و يسقط به مطالبة الأرش أيضا (266)، و كذا يسقطان معا فيما إذا علم بالعيب و مع ذلك أقدم على الشراء (267).

و كذا في بيع الصرف (270)، و لكن الأحوط في اختيار الأرش أن يكون بعنوان مصالحة جديدة لا بعنوان الأرشية (271).

لا يمنع عن الرد (275).

..........

______________________________

البائع حتى يكون من ضمان اليد و لا ضمان المعاوضة لأن المدار فيه ورود التلف على المعقود عليه قبل القبض أو زمان احدى الخيارات الثلاثة و المفروض عدمه فهو ضمان ثالث خارج عنهما.

مخدوش: فإن الضمان المعاملي عبارة عن التعهد بشي ء في المعاملة و لو بحسب اللب و الواقع و عدم الخروج عن عهدته يتحقق الضمان المعاملي حينئذ و يجب التدارك فالبائع التزم بالوصف للمشتري و أخذ لأجله زائدا عما يستحقه على العين فإذا تبين عدم الوصف وجب عليه أن يخرج عن عهدته بدفع عوضه فيكون مطابقا للقاعدة بحسب البناء المعاملي و مرتكزات الناس.

الثالثة: الأرش الذي يضمنه البائع مع كون المبيع معيبا انما هو ما به يتفاوت الصحيح و المعيب بالنسبة إلى الثمن المدفوع كما هو المشهور لا بحسب القيمة الواقعية، لأن القيمة الواقعية انما تلحظ مع عدم الإقدام المعاملي الصحيح في البين و المفروض تحققه عرفا و شرعا لأن ثبوت الخيار يكشف عن صحة البيع و إلا فلا وجه للخيار.

و ما عن بعض مشايخنا من أن المعاوضة لم تتسبب إلى وصف الصحة أصلا بل تستحيل أن تتسبب إليه حيث ان الوصف لا مال و لا مملوك فلا حكم له شرعا فلا معنى للمعاوضة و لا يمكن أن يؤثر في التغريم و لا في الانفساخ.

ففيه. أولا: ان التسبب إلى وصف الصحة انما هو بالإنشاء إلى نفس المعاملة فيكون التسبب إلى نفس المعاملة تسببا عرفا و شرعا إلى كل ما يتعلق كذلك.

و ثانيا: مالية الوصف و ملكيته تتبع لمالية الموصوف و ملكيته عرفا و يصح اعتبار المالية و الملكية التبعية فيه عند العقلاء و هذا المقدار يكفي في ترتب الأثر و مقتضى الأصل عدم اعتبار الأزيد من ذلك.

الرابعة: ليس في أخبار الباب منافاة لما نسب إلى الأصحاب من أن الأرش نسبة تفاوت القيمتين إلى الثمن لا القيمة الواقعية، فإن تعبيراتها هكذا:

ص: 200

..........

______________________________

«ورد البائع عليه قيمة العيب» كما في خبر عبد الرحمن (1)، و قوله عليه السّلام: «لكن يرجع بقيمة العيب» كما في خبر ابن ميسر (2)، و قوله عليه السّلام: «و لكن يرد عليه بقيمته أو بقدر ما نقصها العيب» كما في خبر ابن حازم (3)، و قوله عليه السّلام: «ثمَّ يرد البائع على المبتاع فصل ما بين الصحة و الداء» كما في خبر طلحة بن زيد (4)، و قوله عليه السّلام: «و لكن تقوّم ما بين الصحة و العيب فيرد على المبتاع» كما في خبر ابن مسلم (5)، و قوله عليه السّلام: «و له أرش العيب»: كما في خبر حماد بن عيسى (6)، و قوله عليه السّلام: «و يوضع عنه من ثمنها بقدر عيب إن كان فيها» (7)، و قريب منه صحيح زرارة (8)، و لا بد و ان يحمل على رد ما به التفاوت بعد رد بعضها إلى بعض كقوله عليه السّلام: «ثمَّ يرد البائع على المبتاع فضل ما بين الصحة و الداء»، و هذه الأخبار إما في مقام بيان أصل الضمان ساكتة عن بيان كيفيته فلا بد من الرجوع إلى القاعدة أو قابلة الانطباق على المشهور، مع انه لا وجه للتعبد في كيفية أخذ الأرش، و كذا في تعين أسعار الأشياء لأن أهل الخبرة من الناس يعرفون ذلك.

نعم، لو كان إجحاف في البين فللحاكم الشرعي إن يتدخل حينئذ ان رأى المصلحة في ذلك.

الخامسة: ظهر ما مر أن الأرش تدارك المالية الفائتة بما يوازي المسمى لوقوع الإقدام عليه لا بحسب القيمة الواقعية، لسقوطها بعد الاقدام المعاملي على قدر خاص من المسمى فالضمان المعاملي بالنسبة إلى تدارك أصل المالية متحقق قطعا و وجدانا و الثمن انما وقع بإزاء شخص المبيع و بقية المالية الفائتة غير متداركة فلا بد للمالك من تداركها على المشتري.

السادسة: يمكن تصوير الأرش المستغرق للقيمة و هو فيما إذا لم يكن العيب موجبا لخروج الشي ء عن المالية رأسا و لكن يحتاج إلى صرف مقدار قيمته أو أكثر لإزالة عيبه فالبيع صحيح و الخيار ثابت و الأرش متحقق لشمول

ص: 201

..........

______________________________

الأدلة لهذه الصورة أيضا. و أما إذا كان العيب موجبا لسلب المالية رأسا فلا موضوع للخيار حينئذ لبطلان البيع و أمثلة القسمين كثيرة كما لا يخفى.

السابعة: يجوز لهما التراضي عن الأرش بكل ما يتراضيان عليه كما يجوز إسقاط أصله و ذلك كله لأن الحق بينهما حدوثا و بقاء.

بقي الكلام في أمرين.

أحدهما: انه هل يتعين أن يكون الأرش من عين الثمن أو يجزي من غيره؟

ثانيهما: انه على فرض الإجزاء من الغير هل يعتبر أن يكون من النقدين أو يكفي من غيرهما أيضا؟

أما الأول: فلا ريب في ان الأرش ليس من التكليف المحض بل هو نحو حق قابل للإسقاط و الانتقال و هذا الحق في مرتبة ثبوته مردد بين كونه من المالية المحضة أو مقيدة بخصوص الثمينة فقط، و الأول معلوم قطعا و الثاني مشكوك ثبوتا فيجري فيه الأصل إثباتا فلا دليل على تعين كونه من الثمن بعد الشك في أصل اشتغال الذمة بهذه الخصوصية.

و أما الأخبار فما اشتمل منها على لفظ «قيمة العيب» أو لفظ «الأرش» فلا ريب في كونهما أعم من خصوص الثمن و ما اشتمل منها على لفظ «الثمن» كصحيحي زرارة و ابن سنان فإن استفيد منه أن ذكره من باب الخصوصية لإخراج الأرش منه تعينه في ذلك وجب ذلك، و أما ان احتمل فيه أن ذكره من حيث كونه طرفا لنسبة الأرش إليه من حيث لحاظ التفاوت بين قيمتي الصحيح و المعيب و طرف تعيين مقدار مالية الأرش فلا تدل على تعين كونه منه. و هذا الاحتمال يكفي في سقوط الاستدلال كما هو واضح.

و أما الثاني: و هو انه هل يتعين أن يكون الأرش من النقدين، أو يكفي كونه من غيرهما من كل ماله مالية في الجملة أي شي ء كان فمقتضى الأصل عدم اعتبار خصوصية النقدية أيضا، لأن اعتبار أصل المالية معلوم و خصوصية

ص: 202

من الستة اثنان و هكذا (287)، و لا بد فيه من مراجعة أهل الخبرة (288)، و يكفي قول واحد منهم مع حصول الوثوق و الاطمئنان (289)، و لا يعتبر

______________________________

النقدية مشكوكة ثبوتا، فإن كان عرف معتبر على الخلاف يتبع لا محالة و إلا فيبقى الأصل بحاله.

و عن جمع منهم الشيخ الأنصاري رحمه اللّه أن الأصل في ضمان المضمونات النقد و هو صحيح في الجملة في هذه الأعصار و في غالب الأمكنة و أما ما قلّت النقود فيها و كانت المعاوضات فيها على تبادل الأجناس بعضها مع بعض كما أدركنا بعض تلك الأزمنة فأي دليل على تعيين النقدين فيها، و يشهد لذلك ما جعله الشارع في دية النفس من النقدين و غيرهما فراجع و طريق الاحتياط التراضي عند دفع غير النقدين خصوصا مع جريان العادة على النقد و لو في الجملة.

(287) لأن النسبة بين التسعة التي تكون قيمة الصحيح و الستة التي تكون قيمة المعيب بالثلث فينقص من الثمن الثلث و هكذا.

(288) لأنهم أعرف بهذه الأمور من الفقيه، بل لا بد للفقيه أن يرجع إليهم أيضا في تشخيص هذه الأمور و طريق الاحتياط التراضي مع ذلك.

(289) لحجية الوثوق و الاطمئنان عند العقلاء مطلقا سواء كان ذلك في الأحكام أو في الموضوعات و لم يرد دليل على الردع إلا ما يقال من الآيات و الروايات الناهية عن العمل بغير العلم.

و هو مخدوش: لأن المراد بغير العلم ما لا يعتمد عليه العقلاء و المفروض اعتمادهم على ما يوثق به و يحصل الاطمئنان به و المراد بالعلم أعم من العلم الوجداني و كل ما يوجب الوثوق و الاطمئنان و لولاه لاختل النظام، و جميع ما ورد في الاعتماد على ما يوثق به تقرير لبناء العقلاء و مرتكزاتهم.

ص: 203

التعدد و العدالة (290) و الأحوط اعتبارهما (291).

فيكون الأرش نصف الثمن (292)، و ان اختلفت النسبة كما إذا قوّم بعضهم.

الصحيح بثمانية و المعيب بأربعة، و بعضهم الصحيح بثمانية و المعيب بستة، فتكون النسبة على الأول بالنصف و على الأخير بالربع فيبنى على الأقل (293) و الأحوط التصالح (294).

______________________________

المحض أخرى و مقسمهما الجملة الخبرية و لا ريب في اختلاف الخبر و الشهادة مفهوما و الاختلاف بينهما في الجملة.

و قد فرقوا بين الشهادة و الخبر بوجوه.

منها: الفرق من جهة اعتبار التعدد و عدمه فالأول شهادة و الثاني خبر.

و منها: الفرق من جهة الغرض فإن كان مجرد الاعلام فخبر و إلا فشهادة.

و منها: أن ما يحكي عن الحكم أو الموضوع الكلي فخبر و ما كان في مقام بيان التطبيق فشهادة إلى غير ذلك مما قيل.

و الكل فيه نحو إشارة إلى المغروس في الأذهان و إن كان قابلا للخدشة أيضا لكنه من الخدشة في شرح الاسم فلا وجه لأن يضيع فيها الوقت الثمين و قد ذكرنا بعض الكلام في كتاب الشهادة.

(292) لأنه لا تعارض بالنسبة إلى طبيعي النصف المستفاد من كلامهما فهما متفقان عليه من هذه الجهة فلا تعارض حينئذ في البين فيعمل بمقتضى البينتين لوجود المقتضى و فقد المانع.

(293) لأن الثبوت الواقعي للحق بأكثر منه مشكوك فيرجع فيه إلى البراءة بعد عدم تمامية الحجية على ثبوت الأكثر.

(294) لأن في المسألة وجوها فينبغي فيها مراعاة الاحتياط و هي:

الأول: الأخذ بقول الأكثر لأنه مثبت.

الثاني: القرعة لأنها لكل أمر مشتبه.

ص: 205

..........

______________________________

الثالث: الأخذ بأرجح القولين.

الرابع: الرجوع إلى القرعة في تعيين أحد القولين.

الخامس: تخيير الحاكم بعد عدم إمكان الجمع و فقد المرجح.

و الكل مخدوش. إذ الأول: مخالف للأصل مع إمكان أن يكون الأقل أيضا مثبتا.

و الثاني: بأنه لا تصل النوبة إلى القرعة إلا بعد فقد كل أصل موضوعي و حكمي، و قد مر أن مقتضى الأصل هو الأقل، مع أن القرعة لا يعمل بها إلا بعد تعاضدها بإجماع الأصحاب أو نص معتبر يدل عليه بالخصوص و هما مفقودان في المقام، و الثالث مفروض العدم و إلا فمع وجود الترجيح المعتبر في البين لا بد من العمل به، مع أن تخيير الحاكم في حقوق الناس لا وجه له، لأنه يرجع إلى التخيير بين أداء الحق إلى مستحقه و تركه.

ثمَّ انهم استدلوا على الجمع بين القولين و أخذ النسبة بينهما بوجهين.

أحدهما: قاعدة ان الجمع بين المتعارضين أولى من الطرح مهما أمكن.

ثانيهما: انه من الجمع بين الحقين أي البائع و المشتري و ملاحظة الطرفين.

و فيه: أن قاعدة أن الجمع مهما أمكن أولى من الطرح ليست من القواعد المعتبرة مطلقا و موردها على فرض اعتبارها إنما هو قول الشخص الواحد أو من كان بمنزلته كالأخبار الصادرة عن الأئمة عليه السّلام حيث انهم بأجمعهم لسان واحد، و أما في الحدسيات و الاجتهادات المختلفة فلا دليل عليه من عقل أو نقل، و ليس المقام من الجمع بين الحقين، لعدم الموضوع له بل من دوران الأمر بين الاستحقاق و عدمه لاستحقاق المشتري و استحقاق البائع فلا وجه للجمع بين الحقين من هذه الجهة و قد اضطربت الكلمات في المقام كما لا يخفى على من راجع المطولات فلا بد من التصالح.

ص: 206

وحده، و كذا لو اشترك اثنان في شراء شي ء فوجداه معيبا يجوز لأحدهما رد حصته خاصة و إن لم يوافقه شريكه في ذلك، و هكذا لو اشترك اثنان في بيع شي ء فوجد الثمن معيبا يجوز لأحدهما رد حصته خاصة و إن لم يوافقه شريكه (296). و لكن الأحوط عدم الخيار مطلقا إلا برضا الطرفين

______________________________

(296) التعدد الموجب للتبعيض إما في الثمن أو في المثمن أو في البائع أو في المشترى و البحث في ذلك.

تارة: بحسب القاعدة.

و اخرى: بحسب الأدلة الخاصة.

أما الأولى: فلا محذور من عقل أو شرع أو عرف في تعدد حق الخيار بالنسبة إلى أبعاض العوضين و أفراد المتعاملين فالانحلال العرفي انما يتحقق بحسب الأغراض المعاملية و ليست هذه الانحلالات بيد الشارع حتى نتعبد بها بل هي من الاعتباريات العرفية و سوادهم فما دام رأوا إنها غير ممتنعة و لم يردع عنها الشرع يصح الأخذ بها، لأن أساس المعاملات و ما يتعلق بها للعرف و منهم إلا مع تحديد شرعي فيها بنص صحيح أو إجماع صريح، و إذا راجعنا العرف لا يرون في انحلال حق الخيار في المقام بأسا، فلزوم العقد في المعيب ضرر على المشتري، كما ان لزوم العقد بالنسبة إلى الصحيح في فرض خيار المشتري في المعيب ضرر على البائع و نتيجة ارتفاع كلا اللزومين خيار العيب للمشتري و خيار تبعض البيع للبائع، و كذا الكلام فيما إذا تعدّد البائع و اتحد المشتري أو بالعكس فالمقتضي للخيار موجود و المانع عنه مفقود لأن ما يتوهم فيه المانعية أمور.

الأول: متعلق الخيار مجموع ما وقع عليه العقد.

الثاني: التبعيض مستلزم للضرر على البائع.

الثالث: مع التبعيض لا يصدق قيام الشي ء بعينه فلا وجه للخيار كما في

ص: 208

خصوصا في القسم الأول (297).

و خيار الاشتراط أي: عدم تسليم الشرط لمن اشترط له (315)، و خيار الشركة (316) و خيار التفليس (317) و يمكن إدخال جميع ذلك فيما تقدم من أقسام الخيارات.

______________________________

الثالثة: ما إذا باع ما في المظروف على انه مقدار خاص معين فبان كونه ناقصا عما عينه، الظاهر أن البيع صحيح و له حق مطالبة المقدار الناقص و عليه يحمل خبر السكوني عن جعفر عن أبيه عليه السّلام: «أن عليا عليه السّلام قضى في رجل اشترى من رجل عكة فيها سمن احتكرها حكرة فوجد فيها ربّا فخاصمه إلى علي عليه السّلام فقال له علي عليه السّلام لك بكيل الرب سمنا، فقال له الرجل: إنما بعته منك حكرة فقال له علي عليه السّلام إنما اشترى منك سمنا و لم يشتر منك ربّا» (1).

الرابعة: لو باع سمنا مثلا مشاهدا مع امتزاجه بما لا يتمول كما إذا باعه سمنا مشاهدا فيه صخرة مجهولة المقدار، الظاهر بطلان البيع للجهل بمقداره.

(315) و يصح أن يستدل لها بقاعدة الضرر، و يمكن جعلها من صغريات خيار تخلف الشرط بتعميم الشرط بالشرط البنائي المعاملي العقلائي كما هو كذلك في الواقع.

(316) كما لو ظهر بعض المبيع أو الثمن الشخصي مستحقا للغير و يسمى خيار تبعض الصفقة أيضا، و يمكن إدخالهما في العيب بتعميم العيب بكل ما فيه نقص في الغرض المعاملي و إن لم يكن نقصا في أحد العوضين.

(317) و هو فيما إذا وجد غريم المفلس متاعه فإنه يتخير بين أخذه مقدما على الغرماء و بين الصرف بالثمن معهم و هو ثابت بدليل خاص كما يأتي في محله.

و بالجملة: يمكن إدخال بعض أقسام الخيارات في بعضها الآخر و ليس ذلك من النزاع المعنوي في شي ء و قد تقدم في الثامن من الأمور التي ذكرناها في أول مباحث الخيار ما يتعلق بالمقام و اللّه تعالى هو العالم.

ص: 214

..........

______________________________

قلت: و في غيره. قال عليه السّلام: هما بالخيار حتى يفترقا» (1)، و أطلق على النذر أيضا، كما في رواية منصور عن العبد الصالح: «في من نذر أن يطلق زوجته. قال عليه السّلام:

فليف للمرأة بشرطها، فان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قال: المؤمنون عند شروطهم» (2). و قد أتعب بعض مشايخنا قدس سره نفسه الشريفة في إرجاع ذلك كله إلى الالتزام، و لكنه خلاف المنساق منها عرفا.

نعم، الغالب في الشروط وقوعها في ضمن التزام آخر، و لكن الغلبة الوجودية لا تكون مقومة لمفهوم اللفظ، كما هو واضح ثمَّ إنه بعد صدق الشرط على الشروط الابتدائية يوجب الوفاء بها أيضا إلا مع وجود دليل على الخلاف و لا دليل عليه الا دعوى الإجماع عليه.

و فيه. أولا: إنه اجتهادي.

و ثانيا: ان المتيقن منه على فرض اعتباره خصوص الوعد، و ربما يأتي ما يناسب المقام.

الثانية: الشرط بمعنى الربط و اللزوم في أي مورد استعمل يكون مشتقا و لا وجه لجموده مطلقا، فما عن الشيخ الأنصاري قدس سره من إنه إذا استعمل في ما يلزم من عدمه العدم من دون ملاحظة أن يلزم من وجوده الوجود يكون جامدا و لا مصدر له، فليس فعلا لأحد، و اشتقاق المشروط و الشارط منه ليس على الأصل، و لذا ليس بمتضايفين، بل الشارط هو الجاعل و المشروط من جعل له الشرط كالمسبب (بالكسر و الفتح) المشتقين من السبب.

فاسد. أما أولا: فلأنه أيضا بمعنى الربط و اللزوم إلا أن الحاكم به.

تارة: هو العقل.

و أخرى: الشارع.

و ثالثة: العرف كما يدل عليه الوجدان.

و الشرط في جميع موارد استعمالاته مطلقا مشتق و يتعد باللام، و على، و في، يقال: اشترط زيد لنفسه على عمرو، و يشترط الوضوء في الصلاة،

ص: 216

..........

______________________________

و الاشتقاق المعنوي سهل المؤنة و نسبة المعنى المشتق منه إلى الفروع المتفرعة عنه نسبة المادة المبهمة من كل حيثية و جهة إلى الصور العارضة عليه و نسبة اللامتحصل المحض إلى المتحصل و هذا أوضح شي ء لكل من راجع وجدانه.

و أما ثانيا: فلأنه لا يكون عدم التضايف دليلا على كونه جامدا إذ لم يذكر أحد عدم ذلك علامة للجمود و وجوده علامة للاشتقاق و إنما هو أمر يصح اعتباره في المشتقات و يصح ذلك في المقام أيضا، لأن المشروط بعنوان المجعولية و المفعولية مضائف للشارط وجدانا.

نعم، بمعنى المشروط فيه لا تضايف بينهما دقة، و لكنه موجود عرفا و عناية، و كذا في الطهارة و الصلاة فإنها مجعول فيها الشرط من الجاعل و لا يلزم أن يكون التضايف بصيغة الفاعل و المفعول بل يكفي بنحو الاعتبار بأي نحو أمكن.

الثالثة: ما هو المتعارف بين الناس في شروطهم المجعولة في معاملاتهم و منشئاتهم انما هو الإلزام و الالتزام و هو المنساق من الشروط المذكورة في السنة، و ظاهر كلمات الفقهاء أيضا.

نعم، لو كانت قرينة في البين على أنه من التقييد و الشرط الأصولي لا بد من حمله عليه من جهة القرينة حينئذ، و تظهر في موردين.

الأول: انه على الأول لا تبطل المعاملة و الإنشاء مع عدمه، بل يثبت حق الإجبار و الخيار، و على الثاني تبطل مع العدم، و مع الشك في أنه من أيهما فالأصل بقاء أثر المعاملة إلى أن يتبين الحال. هذا إذا صدق عنوان المعاملة عرفا بدون القيد، و أما مع عدم الصدق أو الشك فيه فمقتضى الأصل عدم ترتيب الأثر. ثمَّ انه بعد فرض الصدق يكون الشرط من الالتزام فيثبت حق الإجبار ثمَّ الخيار ظاهرا.

الثاني: انه عند الإطلاق يحمل على المعنى الأول، لأنه المنساق المتعارف عند الناس، دون الثاني لأنه اصطلاح خاص يحتاج إلى القرينة.

ص: 217

ما دام العقد باقيا وجه (4). و يشترط في وجوب الوفاء بالشرط أمور.

______________________________

على المشروط عليه فعل الشرط و انما فائدة الشرط جعل العقد عرضة للزوال بتسلط المشروط له على الخيار مع عدم وفاء المشروط عليه بالشرط. و خلاصة مراده و من تبعه أن تخلف الشرط يوجب الخيار أولا و ليس للشارط إلزام المشروط عليه بالوفاء، للأصل و بناء على المشهور التخلف يوجب تسلط المشروط له على إلزام المشروط عليه بالوفاء و مع عدم الإمكان فله الخيار بعد ذلك. و يمكن إرجاع كلام الشهيد إلى المشهور أيضا ان كان الشرط عنده بمعنى الإلزام و الالتزام. و أما ان كان بمعنى التقييد فلا إشكال في الانقلاب أولا، و بذلك يمكن أن يجعل النزاع صغرويا فكل من يقول أن الشرط بمعنى التقييد الأصولي يقول بالخيار مع عدمه، و من يقول بالالتزام يقول بالإجبار.

(4) لعموم قوله صلّى اللّه عليه و آله: «المؤمنون عند شروطهم». و لا ينافي ذلك جواز أصل العقد، لأن جواز أصل العقد شي ء و وجوب الوفاء بالشرط المذكور فيه ما دام العقد باقيا شي ء آخر لا ربط لأحدهما بالآخر، فيكون كوجوب الإنفاق على الزوجة مع جواز طلاقها في كل وقت، و كحرمة جملة من الأمور على المعتكف مع جواز رفع اليد عن أصل الاعتكاف في اليومين الأولين إلى غير ذلك من الأمثال و النظائر، و لا دليل على امتناع ذلك من عقل أو نقل، و ليس دليل وجوب الوفاء بالشرط منحصرا بدليل وجوب الوفاء بالعقد حتى يقال: إنه إذا لم يجب الوفاء بالعقد كيف يجب الوفاء بالشرط، كما يظهر ذلك من صاحب الجواهر، لأن قوله عليه السّلام: «المؤمنون عند شروطهم» أدل دليل على وجوب الوفاء بالشرط فهو يكفي في وجوب الوفاء به و إن لم يجب الوفاء بالعقد.

نعم، لو كان في البين إجماع معتبر على عدم وجوب الوفاء به نقول بذلك من جهة التعبّد بالإجماع، و لكنه مشكل بل ممنوع، كما لا يخفى على من راجع كلماتهم، مع إن ظاهرهم وجوب الوفاء بالشروط المذكورة في العقود الخيارية،

ص: 219

..........

______________________________

المخالفة، بل يعاقبون عليها و قد قرر الشرع المبين هذا البناء بأخبار متواترة، كقول النبي صلّى اللّه عليه و آله: «و كل شرط ليس في كتاب اللّه عز و جل فهو باطل» (1)، و قول علي عليه السّلام في الصحيح: «إن المسلمين عند شروطهم إلا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما» (2)، و قول الصادق عليه السّلام في صحيح ابن سنان: «من اشترط شرطا مخالفا لكتاب اللّه فلا يجوز له، و لا يجوز على الذي اشترط عليه» (3). إلى غير ذلك مما هو كثير، بل يكفي عدم ثبوت الردع عن بناء العقلاء في هذا الأمر العام البلوى، و لا نحتاج إلى التقرير. و المراد بالكتاب ليس خصوص الكتاب العزيز بل مطلق القوانين الشرعية و لو استفيدت من السنة، و انما ذكر الكتاب في بعض أخبار الباب تجليلا و احتراما، لأن الأصل الأصيل في القانون الشرعي، مع انه قد ذكر لفظ (تحليل الحرام و تحريم الحلال) في بعض الأخبار كما تقدم و هو قرينة على أن المراد بكتاب اللّه ليس خصوص ما بين الدفتين بل كلما كتبه اللّه عز و جل على الأنام و شرّعه من الأحكام على لسان نبيه و خلفائه العظام عليه السّلام. ثمَّ انه لا بد من الإشارة إلى أمور.

الأول: أخبار الباب مشتملة على عناوين ثلاثة:

تحليل الحرام و تحريم الحلال.

الثاني: مخالفة الكتاب.

الثالث: ما يظهر منه اعتبار موافقة الكتاب في اعتبار الشرط، كقوله عليه السّلام:

«المسلمون عند شروطهم مما وافق كتاب اللّه عز و جل». و إذا عرضنا هذه العناوين الثلاثة على متعارف الناس و أهل المحاورة يقول بأن المناط كله تحليل الحرام و تحريم الحلال، و اعتبار عدم المخالفة و الموافقة إنما ذكر على نحو الطريقية لتحليل الحرام و تحريم الحلال لا أن تكون لها موضوعية خاصة، و إن الموافقة عبارة أخرى عن عدم المخالفة كما لا ينفك عدم الموافقة عن المخالفة

ص: 223

..........

______________________________

عرفا. فيكون كل من الموافقة و عدم المخالفة عبارة أخرى عن الآخر فلا واسطة في البين بحسب المتفاهمات العرفية في مثل هذه التعبيرات، فيكون عدم المخالفة عبارة عن الموافقة، و المخالفة عبارة عن عدم الموافقة، كما يقول السيد لعبده أطعني و لا تخالفني.

الثاني: الشرط و المشروط من الأمور المتضايفة فتسرى صفات كل منهما إلى الآخر في الجملة، فإذا كان المشروط مخالفا يكون الشرط أيضا كذلك عرفا كاشتراط أن يشرب الخمر- مثلا- و ان كان الشرط مخالفا يكون المشروط كذلك من هذه الجهة و إن لم يكن مخالفا من جهة أخرى، كاشتراط أن يترك المباح رأسا، فلا وجه للتفكيك بينهما من حيثية المخالفة، فلا وجه لتطويل القول في ذلك، إذ المخالفة جهتية و اضافية لا مطلقة و من كل حيثية و جهة.

الثالث: المراد بالمخالفة صرف وجودها بأي نحو تحققت، لأن لمخالفة القانون مطلقا أهمية عظيمة خصوصا القوانين الإلهية، و المرجع في تشخيص المخالفة الأدلة المعتبرة فليسمّ هذه المخالفة بالمخالفة القياسية، أي بالنظر إلى الأدلة مطلقا، فكل شرط استظهر من الأدلة أنه مخالف لقانون الشرعي يكون ساقطا، سواء كانت الأدلة من الأدلة الأولية أو الثانوية، فالأقسام ثلاثة لا رابع لها.

فتارة: يدل الدليل على ان الشرط مخالف للقانون.

و اخرى: يدل على عدمه.

و ثالثة: يشك في ذلك. و حكم الأولين معلوم، و الأخير في حكم الأول أيضا، لأصالة عدم المخالفة و أصالة الإباحة الوضعية و التكليفية بل يصح التمسك بالعمومات أيضا، لأن الشرط من الموضوعات العرفية مهما صدق الشرط صح التمسك بالعمومات و لا يكون من التمسك بالعام في الشبهة المصداقية، فيجب الوفاء به مطلقا إلا إذا أحرز أنه خلاف القانون، و يأتي بيان جميع الموارد المشكوكة و ما اختلف الفقهاء فيها في محالها مع بيان ما

ص: 224

و إذا تعذر الإجبار كان للمشروط له الخيار (14).

لتلف الموضوع يكون للمشروط الخيار فقط و ليس له المطالبة بعوض الشرط ان لم يكن المشروط في حد نفسه بما يقابل بالمال عرفا (15).

______________________________

العقود و المعاملات من العرفيات المحضة قررهم الشارع عليها بمثل قاعدة الضرر و بعين هذا المقال نقول بثبوت الخيار في تعذر التسليم و تخلف الوصف و تبعض الصفقة، لكون هذا الخيار مطابقا للقاعدة فيجري في جميع الموارد إلا مع الدليل على الخلاف من إجماع أو غيره.

ان قلت: ان أصالة اللزوم في كل عقد من الدليل على الخلاف فلا وجه لثبوت هذا الخيار.

يقال: مع فرض كون اللزوم في هذه الموارد مستنكرا عند المتشرعة بل نوع المتعاملين كيف تجري أصالة اللزوم؟! و بما أن هذا الأصل من الأصول العقلائية فلا بد و ان يجري فيما لا يرى العرف محذورا في جريانه. فالمقتضي لثبوت الخيار موجود و المانع عنه مفقود.

الثانية: هل يثبت حق للشارط عند تخلف الشرط بنحو يصلح له مطالبة حقه و لو بالإجبار أو لا حق له في البين و انما يكون له الخيار فقط؟ الظاهر هو الأول، لفرض أن الشرط التزام و هو من مراتب الحق كسائر الالتزامات. و هل يكون ثبوت حق الخيار للمشروط في عرض ثبوت حق الإجبار أو مترتب على عدم التمكن منه؟! الظاهر هو الثاني، لأن عمدة الوجه في ثبوت هذا الخيار بناء العقلاء و سيرتهم و المتيقن منه و من قاعدة ان المشروط ينتفي بانتفاء شرطه التي استدللنا بها لثبوت الخيار في المقام انما هو صورة عدم التمكن من استيفاء حقه و هذا هو مقتضى أصالة اللزوم إلا في المعلوم من مورد ثبوت الخيار و لا دليل على الخلاف من إطلاق لفظي أو دليل لبي.

الثالثة: بعد ثبوت كون الخيار مطابقا للقاعدة يجري في كل عقد مطلقا إلا ما خرج بالدليل و قد خرج النكاح على ما يأتي التفصيل في محله.

(15) أما ثبوت الخيار فلسقوط الالتزام البنائي المعاملي فلا محالة يصير

ص: 228

..........

______________________________

الأرض و أخذ المال كله» (1).

ثمَّ ان المبيع إما متساوي الأجزاء أو مختلفها و كل منهما إما أن يتبين النقص فيه أو الزيادة فالأقسام أربعة.

أولها: ما إذا تبين النقص فيه في متساوي الاجزاء و قد مر حكمه.

ثانيهما: ما تبين النقص فيه في مختلف الأجزاء و مقتضى البناء المعاملي التقسيط فيه أيضا فالمقتضي موجود و المانع مفقود فتشمله الأدلة قهرا و لا مانع في البين إلا ما نسب إلى الإيضاح من أنه يستحيل من جهة تقومه فيستحيل تقسيط الثمن عليه ففواته كفوات صفة كمال و هو كم، و الكم عوض فيكون كالتدليس.

أقول: مراده قدس سره: أن الفائت من ذاته حيث انه مختلف الاجزاء لا تعين له و ما لا تعين له يستحيل تقويمه و ما يستحيل تقويمه لا وجه لتقسيط الثمن عليه، و من حيث أنه كم خارجي يكون عرضا محضا، و العرض المحض لا يقابل بالمال كسائر الأوصاف التي يوجب تخلفها الخيار فقط.

و فيه: أن عدم التعين بحسب الدقة العقلية لا ينافي ثبوت التعين الاعتباري الذي عليه المدار في المعاوضات و المعاملات عند متعارف الناس و يصح عندهم تحديد مالية بحسب أنظارهم.

ثالثهما: تبين الزيادة في متساوي الأجزاء و مقتضى مرتكزات الناس في معاملاتهم ان الزيادة للبائع و ان أمكن جعلها للمشتري بجعل المبيع المقدار المبهم من كل جهة و لكنه فرض عقلي لا وجه لتدخله في العرفيات و يثبت الخيار لكل من البائع و المشتري.

أما الأول: فلتخلف الشرط.

و أما الثاني: فلعيب الشركة و الأحوط لهما التراضي.

رابعها: تبين الزيادة في مختلف الأجزاء و حكمه حكم الثالث من غير فرق.

ص: 231

بما يوجب الضرر على الطرف (20)، و لو اختلفا في الشرط و عدمه، أو اختلفا في العمل به و عدمه فالقول قول المنكر (21).

..........

______________________________

عن أخيه عليه السّلام قال: «سألته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم ثمَّ اشتراه بخمسة دراهم أ يحل؟ قال عليه السّلام: إذا لم يشترط و رضيا فلا بأس» (1)، و خبر ابن المنذر قال:

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: يجيئني الرجل فيطلب العينة فاشترى له المتاع مرابحة ثمَّ أبيعه إياه ثمَّ أشتريه منه مكاني قال عليه السّلام: إذا كان بالخيار إن شاء باع و إن شاء لم يبع، و كنت أنت بالخيار ان شئت اشتريت، و إن شئت لم تشتر فلا بأس، فقلت:

ان أهل المسجد يزعمون أن هذا فاسد، و يقولون: إن جاء بعد أشهر صلح قال:

انما هذا تقديم و تأخير فلا بأس» (2)، و المراد من العينة هي: ان يبيع من رجل سلعة بثمن معلوم إلى أجل مسمى ثمَّ يشتريها منه بأقل من الثمن الذي باعها به، و محصل مفهوم الخبر انه إذا باعه بشرط أن يبيعه منه أو يشتريه لم يصح البيع الأول و كذا الثاني هذا ما استدل به على أن الشرط الفاسد مفسد.

و الكل باطل. أما الأول: فلانه لا مقابلة بين الشرط و بعض أحد العوضين و إلا لكان جزء و هو خلف بل هو التزام خارجي في الالتزام البيعي، مع انه لا جهالة في البين عرفا لمعلومية ما هو مبيع و ما هو ثمن حين البيع فأين الجهالة الموجبة للبطلان.

و أما الثاني: فلان هذه الشروط عند عرف المتعاملين من قبيل تعدد المطلوب لا وحدته فلا يضر بطلانها و فسادها بصحة أصل البيع.

نعم، لو كانت من الشرط الدقي العقلي و التقييد الحقيقي لتعين البطلان و من هنا يمكن جعل هذا النزاع لفظيا كما لا يخفى.

و بعبارة أخرى: الشرط و العقد في المقام من ضم أحد الالتزامين إلى الآخر بنحو التركب الاعتباري كضم الثوب و الكتاب ثمَّ يبيعهما بثمن واحد لا بنحو التركيب الحقيقي المزجي كبيع السكنجبين بثمن مثلا بحيث إذا فسد أحد الجزءين فسد البيع.

و أما الثالث: فلفظ «لا ينبغي» في الرواية الأولى ليس ظاهرا في عدم

ص: 233

..........

______________________________

الجواز لكونه من الألفاظ اللااقتضائية و لا مانع من حمله على الكراهة و القول بأن هذا النحو من البيع مكروه كما ذهب إليه جمع و على فرض الحرمة فلا وجه لفساد البيع، لأن المنساق من الخبر أن الشرط المذكور حرام لا أن البيع فاسد و لا ربط للحرمة المولوية بفساد البيع كما ثبت في محله و أما الروايتان الأخيرتان فلا ربط لهما بالمقام لأن الفساد في موردهما لدليل خاص و هو الإجماع كما عن بعض دعواه أو لأجل أن هذا الشرط مستلزم للدور كما عن العلامة و ان أمكن الجواب عنه باختلاف الحيثيات و الجهات، أو لأجل عدم تحقق قصد إنشاء البيع فيه حقيقة كما عن الشهيد و ان أمكن الجواب عنه بأنه لا كلية فيه كما لا يخفى فلا ربط لفساد البيع فيه بفساد الشرط بل يكون بالعكس فيفسد البيع أولا و بالذات و ينتفي موضوع الشرط حينئذ.

مع أن فيها احتمالات.

الأول: ان المراد اشتراط البيع الثاني في البيع الأول.

الثاني: أن يكون المراد الالتزام في خارج البيع الأول.

الثالث: أن يكون المراد بالخيار الاختيار في العقد الأول بحيث لا يكون مجبورا فيه.

الرابع: الاختصاص بخصوص المقام و مع هذه الاحتمالات كيف يستظهر الأخير! هذا مع أنه يمكن أن يستدل على صحة العقد و فساد الشرط بصحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، «انه ذكر أن بريرة كانت عند زوج لها و هي مملوكة، فاشترتها عائشة فأعتقتها فخيرها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله إن شاءت أن تقر عند زوجها و إن شاءت فارقته و كان مواليها الذين باعوها اشترطوا ولاءها على عائشة فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: الولاء لمن أعتق» (1) و حمله على أن الشرط لم يكن في العقد خلاف الظاهر.

ص: 234

التراضي (24)، و مع صحة البيع و فساد الشرط كما قلناه للمشروط له الخيار مع جهله بالحال (25).

أنواع الخيار (5)، و ما هو المانع عن إرث الأموال- كالرقية. و القتل، و الكفر- مانع عن هذا الإرث أيضا، كما أن ما يحجب عنه- حجب حرمان و هو وجود الأقرب إلى الميت- يحجب هنا أيضا (6).

..........

______________________________

لفرض صدق الطبيعي عليه، و إذا اتفق الكل فسخا أو إمضاء فهكذا أيضا، لصدق الطبيعي عليه أيضا، و كل هذه الوجوه لا بأس بها ثبوتا ما لم يكن في مقام الإثبات قرينة معتبرة عرفية على تعيين أحديها و حيث أن مثل هذه الأمور لها معرضية عرفية للمنازعة و التشاجر و الضرر و الإضرار فلا بد من مراعاة هذه الجهة و مراعاتها انما تكون بجعل الجميع كالواحد و هي تصلح للتعيين إثباتا بعد عدم محذور في مقام الثبوت، مع ان تجزئة الخيار بحسب متعلقه مخالف للأصل من غير دليل ظاهر عليه، كما أن تعدد الحق الواحد حسب تعدد الوارثة كذلك أيضا، كما أن كون المراد الطبيعة المنطبقة على القليل و الكثير لا دليل عليه في مقام الإثبات.

ثمَّ إن انتقال الحق سواء كان حق الخيار أو غيره.

تارة: يكون من واحد إلى واحد كما إذا كان كل واحد من المورث و الوارث واحدا.

و اخرى: من متعدد إلى واحد كما إذا اشترك الوالدان في بيع شي ء بخيار و ماتا دفعة عن وارث واحد.

و ثالثة: يكون من واحد إلى متعدد كما إذا باع الوالد شيئا بخيار و مات عن ورثة متعددين.

و رابعة: يكون من متعدد إلى متعدد كما إذا اشترك الوالدان في بيع شي ء بخيار و مات دفعة عن ورثة متعددين.

ثمَّ انه قد تقدم أن كل واحد من الوجوه الأربعة في إرث الحق صحيح ثبوتا، لكن المتعارف من عادة الشرع بل العقلاء في هذه الحقوق التي تكون معرضا للتخاصم و التشاجر و النزاع انما هو مراعاة رأي الكل و نظرهم فسخا أو إمضاء لئلا يقعوا في الضرر و التشاجر.

هذه خلاصة ما ينبغي أن يقال في المقام و ما قلناه جار في جميع الحقوق الموروثة مع تعدد الوارث إلا ما دل دليل بالخصوص على الخلاف و يأتي حكم

ص: 242

فسخا و ان وقع فيما انتقل إليه كان إجازة (19)، و في مورد الشك في ذلك يبقى الخيار (20).

______________________________

كله هو تحقق الرضا بالعقد سواء كان الكاشف عنه فعلا أو قولا أو كتابة.

(19) لأن الأول يكشف عن عدم الرضا بالعقد و الثاني يكشف عن الرضا به فلا بد من ترتب الأثر عليه حينئذ، و المناط كله على ظهور الفعل في الكراهة فيدل على الفسخ أو الرضا فيدل على الإمضاء.

(20) للأصل، هذا إذا كان الفعل أو القول مجملا و أما مع الظهور العرفي في الرضا أو الكراهة فالمتبع هو الظهور لكونه حجة عقلائية.

ص: 245

و كما يجوز ذلك تكليفا ينفذ وضعا أيضا (29)، و لكن لو أمكنه رد نفس العين بفسخ و إقالة أو شراء ثانيا من المشتري وجب عليه ذلك (30) بل يجبر عليه (31)، و كذا الكلام في التصرف في المنافع إتلافا أو نقلا (32)،

______________________________

العين من حيث البقاء و الإبقاء فلا وجه لتصرف الطرف حينئذ أبدا كما في حق الرهانة، و أما إذا كان الحق متعلقا بالمالية لا بالشخصية من حيث الإبقاء فلا مانع في البين أصلا و التعلق بالنحو الثاني معلوم و بالنحو الأول مشكوك و هو عين الدعوى فلا وجه للاعتماد عليه إلا إذا ثبت ذلك بدليل خاص و هو مفقود و لا فرق فيه بين جميع أنحاء الخيارات إلا خيار أستفيد من دليله الالتزام بإبقاء شخص العين من حيث هي، فلا يجوز التصرف حينئذ لمكان هذا الالتزام.

(29) لعين ما تقدم في سابقة من غير فرق بينهما.

(30) لوجوب رد نفس العين مع إمكانه عرفا و لا تصل النوبة إلى بذل العوض حينئذ.

(31) لأن هذا من احدى موارد الحسبة التي تكون للحاكم الشرعي التسلط عليه.

(32) لما تقدم في التصرف في العين بلا فرق في ذلك بينهما من وجود المقتضى- و هو الملكية ملكية مستعدة للدوام فيملك المنفعة مطلقا فله أن يتصرف فيها بما شاء- و فقد المانع لأن النماء تابع لأصل الملكية للعين و المفروض حصولها فيملك المفسوخ عليه المنفعة ملكية حينئذ مطلقة و مقتضى قاعدة نفوذ تصرفه فيه بأي نحو شاء و أراد صحة استيفاء منفعة ملكه كيف ما شاء و قد تقدم جملة من الفروع المناسبة للمقام في أحكام المقبوض بالعقد الفاسد و في خيار الغبن و غيرها.

ثمَّ انه لا فرق فيما تقدم بين ما إذا لم يكن للمفسوخ عليه خيار من جهة أخرى أو كان له ذلك.

ص: 248

و لو وقع تصرف من قبل من عليه الخيار يوجب ذلك سقوط أصل الخيار (33). و لو علم من القرائن المعتبرة ان المقصود من الخيار رد شخص العين من حيث هو لا يجوز تصرف من عليه الخيار تكليفا (34) و لو خالف و تصرف فبالنسبة إلى نفوذه يكون من صغريات الفضولي فيتوقف على إمضاء من له الخيار.

..........

______________________________

و أما الرابع: فصحيح ابن يسار قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يبيع المتاع بنساء فيشتريه من صاحبه الذي يبيعه منه قال: نعم لا بأس به فقلت له: اشترى متاعي فقال: ليس هو متاعك و لا بقرك و لا غنمك» (1)، فإن ذيله ظاهر في انتقال الحيوان قبل انقضاء الخيار، مع أنا لا نحتاج إلى الأخبار في الأمور العرفية النظامية لأن ثبوت الردع فيها مانع لا أن نحتاج إلى التعبد.

و أما الأخير: ففي الإطلاقات و العمومات- كتابا و سنة- الظاهر في حصول المسبب عند حصول السبب غنى و كفاية، و قد يستدل بالنبوي المعروف: «الخراج بالضمان» (2)، أيضا.

بدعوى: أن المراد بالضمان الخسارة لا الغرامة و «الباء» لمجرد الإلصاق و المقارنة و السببية و الخسارة ملازم للملكية و خسارة المبيع مع التلف على المشتري و الثمن على البائع فالخراج الذي هو نماء الملك يكون لمالكه قهرا و لكن على فرض تمامية هذا الدعوى لا بد من تخصيصه بغير الخيار المختص بالمشتري إذ الضمان فيه على البائع للأخبار الآتية في المسألة اللاحقة. و نسب إلى الشيخ رحمه اللّه توقف الملك بعد العقد على انقضاء الخيار و اختلف من بعده الفقهاء في أنه عام لجميع الخيارات أو يختص ببعضها و ان انقضاء زمان الخيار كاشف عن حصول الملكية حين العقد أو ناقل. و الظاهر أن ذلك كله خلاف المحكمات العرفية في المعاوضات النظامية و الأدلة الشرعية منزلة على العرفيات ما لم يكن تعبد خاص في البين و العرف يرى أن الملكية تحصل بالعقد و يجعل العقد من الأسباب الناقلة لها.

و استدل للشيخ رحمه اللّه بظاهر صحيح ابن سنان الوارد في خيار الحيوان قال:

«سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يشتري الدابة أو العبد و يشترط إلى يوم أو يومين فيموت العبد و الدابة أو يحدث فيه حدث على من ضمان ذلك؟ فقال

ص: 250

..........

______________________________

على البائع حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيام و يصير المبيع للمشتري شرط البائع أو لم يشترطه» (1)، و في ذيله قال عليه السّلام: «و إن كان بينهما شرط أياما معدودة فهلك في يد المشتري قبل أن يمضي الشرط فهو من مال البائع» (2)، و قريب منه خبر عبد الرحمن (3)، و مرسل ابن رباط (4)، و الأخبار التي ستأتي في المسألة اللاحقة.

بدعوى: أن قوله عليه السّلام: «فهو من مال البائع» يعني أن خسارته عليه و نماءه له و هما ملازمان للملكية فلا يصير المبيع في زمان الخيار ملكا للمشتري.

و فيه. أولا: أن هذه الأخبار مختصة بخصوص الحيوان المبيع و التعدي منه إلى غيره و إلى الثمن يحتاج إلى دليل و هو مفقود في هذا الحكم المخالف للعمومات و الإطلاقات.

و ثانيا: ان إعراض المشهور عن إطلاقها أوهنها.

و ثالثا: ان هذا حكم من الأحكام كما يأتي في المسألة اللاحقة و لا ربط له بما نحن فيه إلا إذا ثبت ان منافع المبيع للبائع، و هناك ملازمة بين أن كل من كان الضمان عليه كانت المنافع له و هذا أمارة الملكية، و كذا ثبت أن قاعدة التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له تدل على مورد أن الخيار ملك لمن لا خيار له.

و كل منهما مخدوش.

أما الأولى: فالملازمة لو كانت فهي غالبية لا أن تكون حقيقية واقعية فإن في مورد الغصب و الإتلاف ضمان مع أنه ليست المنافع للضامن، و قاعدة أن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له تدل على الملكية المستقرة كما تأتي الإشارة إليه في الفرع اللاحق و هذه الأمور لا تقاوم الإطلاقات و العمومات الظاهرة في حصول الملكية بمجرد تحقق السبب فالمشهور هو المنصور.

و يمكن أن يكون مراد الشيخ رحمه اللّه الملكية المستقرة فيرتفع النزاع حينئذ عن البين

ص: 251

..........

______________________________

الأول حينئذ فيكون التلف عليهما.

و أما بناء على المشهور من حصول الملكية بالعقد فالصور المتصورة أربعة.

الأولى: كون الخيار للبائع و تلف المبيع في يد المشتري، و تلفه على المشتري مطابق للقاعدة الأولية لكونه ماله و ملكه فتكون خسارته عليه.

الثانية: كون الخيار للمشتري و تلف الثمن في يد البائع و كون خسارته على البائع مطابق للقاعدة الأولية أيضا لكونه ملكه، فتكون تلفه و خسارته عليه.

الثالثة: كون الخيار للمشتري و تلف المبيع في يده و لا ريب في كون تلفه من البائع مخالف للقاعدة الأولية.

الرابعة: كون الخيار للبائع و تلف الثمن في يده و لا ريب في أن كون تلفه من المشتري مخالف للقاعدة الأولية فإن تمت قاعدة: أن التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له بالنسبة إلى هاتين الصورتين الأخيرتين تثبت هذه القاعدة على الإطلاق و بنحو الكلية و إلا فلا.

الثالثة: استدل على شمول القاعدة لجميع الخيارات.

تارة: بأن لفظ الشرط الوارد في مثل صحيح ابن سنان المتقدم شامل لجميع الخيارات فيشملها الحكم قهرا بقرينة صحيح فضيل عن الصادق عليه السّلام قال: «قلت له: ما الشرط في غير الحيوان؟ قال عليه السّلام: البيعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما» (1)، فيستفاد من مثله ان إطلاق الشرط على الخيار كان شائعا عند الرواة و لم يكن مخصوصا بخصوص خيار الشرط.

و اخرى: بقوله عليه السّلام: «حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيام و يصير المبيع للمشتري» (2)، فإنه في قوة أن يقال: «حتى يصير البيع لازما» و هذا المناط جار في جميع البيوع الخيارية فالمناط واحد في الجميع فكما في سائر الموارد التي

ص: 253

..........

______________________________

يستظهر المناط و يعمل به فليكن المقام كذلك. و لكن الإنصاف ان الجزم بالمناط مشكل.

و ثالثة: بما في مفتاح الكرامة: «ان قولهم التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له قاعدة لا خلاف فيها و لعل الحكمة في جعل هذه القاعدة ترغيب الطرفين إلى الاهتمام بعدم تلف المال حتى يتبين الحال أما ذو الخيار فلأن المال ماله و أما غيره فلأن التلف لو حصل يكون عليه».

الرابعة: لا تجري هذه القاعدة في الخيار المشترك لعدم الموضوع لها فيخرج عنها تخصصا، مضافا إلى ظهور الإجماع على العدم، و كذا لا يجري فيما إذا كان الخيار للأجنبي، لأنه خلاف المنساق من الأدلة، و كذا لا مجرى لها في غير البيع لأن الحكم خلاف القاعدة لا بد و ان يقتصر فيه على المتيقن من الدليل.

الخامسة: المتيقن من الأدلة و المنصرف العرفي من الأخبار انما هو الخيار المتصل بالعقد في هذا الحكم المخالف للقاعدة فلا تجري قاعدة التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له في الخيار المنفصل عن العقد بالشرط أو في خيار العيب و الغبن ان قلنا بثبوتهما بعد ظهور الغبن و العيب لا من حين وجودهما الواقعي.

السادسة: ظاهر الأخبار التي هي مدرك القاعدة (1)، اختصاصها بتلف المبيع و هو المتيقن من الإجماع على فرض ثبوته، فالتعدي إلى الثمن بأن يكون في تلفه في مدة خيار البائع المختص به من مال المشتري مشكل إلا بعد تمامية أمرين.

أحدهما: تحقق المناط و الملاك الذي تقدم و هو صيرورة البيع لازما و خروجه عن معرضية التزلزل.

ثانيهما: استصحاب ضمان المشتري له الثابت قبل إقباضه للثمن إلى البائع فيفسخ البيع بالتلف و يتلف الثمن من مال المشتري لا محالة.

ص: 254

..........

______________________________

و فيه: ان ضمان الإقباض مع ضمان التلف ممن لا خيار له مختلفان عرفا فلا يثبت الأخير باستصحاب الأول فإن ضمان الأول ضمان المعاوضي و تدارك عوض المبيع و ضمان الأخير إنما هو الخسارة و النقص المالي الذي يرد على صاحب المال و اين أحدهما من الآخر حتى يثبت بالاستصحاب إلا أن يتمسك بالمسامحة العرفية.

السابعة: ظاهر الأخبار و المتيقن من الإجماع على فرض الثبوت اختصاص القاعدة بالمبيع الشخصي و التعميم إلى الكلي المنطبق على الفرد يحتاج إلى ثبوت أمرين.

أحدهما: تحقق المناط و الملاك و تقدم عدم تماميته.

ثانيهما: أن بيع الكلي المنطبق على الفرد كبيع الشخصي عرفا فيشمله كلما ثبت له من الأحكام.

و فيه: انه من مجرد الدعوى بلا دليل عليه من عقل أو نقل.

الثامنة: تختص القاعدة بخصوص التلف سواء كان سماويا أو بحكم الشارع بإتلافه فلا تشمل الإتلاف لأن له حكم آخر فإنه إن كان من ذي الخيار فيوجب سقوط خياره و إن كان ممن عليه الخيار فلذي الخيار إمضاء البيع و الرجوع إلى المثل أو القيمة و له الفسخ و الرجوع إلى الثمن و ان كان من الأجنبي فكذلك أيضا إلا أن الفاسخ يرجع إلى المفسوخ عليه و هو يرجع إلى المتلف و يصح رجوع الفاسخ إلى المتلف أيضا و للمفسوخ عليه الرجوع إلى الفاسخ أو المتلف مع التلف و لا اختصاص لهذه المسألة بالمقام بل هي سيالة في جميع الموارد التي يبقى فيها الخيار أو يتحقق فيها الإقالة مع عدم بقاء العوضين أو أحدهما.

التاسعة: حكم تلف البعض حكم تلف الكل، و كذا تلف وصف الصحة في انه ممن لا خيار له، لإطلاق ما تقدم من الصحيح (1)، و ظهور الاتفاق.

ص: 255

..........

______________________________

العاشرة: مورد قاعدة: «التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له» انما هو بعد تحقق القبض و أما قبل القبض فتلف المبيع من البائع سواء كان في البين خيار أولا، للإجماع، و لقاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه فمع وجود هذه القاعدة المعمول بها لا مجال للقاعدة الأولى، كما لا وجه لتوهم المعارضة، لإجماعهم على تقديم قاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه على قاعدة: (التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له).

الحادية عشرة: ظاهر قول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «فهلك في يد المشتري قبل أن يمضي الشرط فهو من مال البائع» (1)، و قول الفقهاء: «التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له» تحقق إضافة حقيقية لهذا المال إلى من لا خيار له و لا تثبت هذه الإضافة إلا بانفساخ العقد قبل التلف انا ما و دخول المال في ملك من لا خيار له ثمَّ التلف في ملكه و لا محذور فيه من عقل أو نقل بل لا بد من الأخذ بهذا الظهور صونا لكلام المتكلم العاقل عن اللغوية أو الحمل على ما يبعد عن الأذهان العرفية، فهذا من سنخ دلالة الاقتضاء المعتبرة عند أبناء المحاورة مطلقا إذ لا وجه لضمان شخص مال غيره، و أما سائر الاحتمالات المذكورة في المفصلات مما لا دليل عليها بل لا قائل بجملة منها كما هو واضح على المتتبعين.

ان قيل: لا وجه لضمان شخص ملك الغير بناء على حصول الملكية بمجرد العقد، مع أن كون منافع المال لمن له الخيار يقتضي أن يكون العين ملكا له.

يقال: لا موضوع أصلا لهذا الإشكال، لأنه مع فرض انفساخ العقد آنا ما تحقيقا أو تقديرا و انتقال المال عن من له الخيار إلى من لا خيار له لا يبقى موضوع لتوهم هذا الإشكال.

الثانية عشرة: هل تختص هذه القاعدة بما إذا كان الخيار متعلقا بنفس العين من حيث هي أو يعم بما إذا تعلق بمالية المال؟ ظاهر الأخبار و الكلمات

ص: 256

إلا مع الشرط (4)، و كذا لا يدخل الحمل في بيع الام و الثمرة في بيع الشجر بلا شرط (5).

غيره فالثمرة فيه للناقل مطلقا إلا مع الشرط (9).

شي ء من ذلك (16)، و إذا باع دارا دخل فيها الأرض و الأبنية الأعلى و الأسفل إلا أن يكون الأعلى مستقلا عند المتعارف و بنظر أهل الخبرة و كذا يدخل السراديب و الأبواب و الأخشاب المتداخلة في البناء و الأوتاد المثبتة فيه بل السلم المثبت على شبه الدرج و نحو ذلك من آلات الكهرباء و نحوها (17) و لا يدخل الرحى المنصوبة و الشجر و النخل و المفاتيح إلا مع جريان العادة أو الشرط (18).

فللبائع بعد تسليم المبيع مطالبته متى أراد (2) و ليس له الامتناع عن أخذه متى دفعه المشتري إليه (3).

______________________________

أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجل اشترى من رجل جارية بثمن مسمى ثمَّ افترقا فقال عليه السّلام: وجب البيع و الثمن إذا لم يكونا اشترطا فهو نقد» (1)، و إطلاقه كإطلاق الفتاوى يشمل ما إذا قصد التعجيل فيكون ذكر الأجل مانعا عن الحلول لا أن يكون ذكر التعجيل شرطا فيه فيصير الإطلاق ظاهرا في التعجيل كما في النكاح الدائم و المنقطع فإن بذكر المدة فيه يصير منقطعا و إلا فهو دائم كما عن جمع من أنه مطابق للقاعدة لا لأجل النص الخاص الوارد فيه كما عن آخرين.

فيكون بيع المعجل أقسام ثلاثة.

الأول: ما أطلق فيه البيع و لم يذكر الأجل.

الثاني: ما ذكر فيه الحلول.

الثالث: ما أطلق و كانت في البين قرائن دالة على رضا البائع بتأخير أداء الثمن فإنه أيضا حال و يجوز للبائع مطالبة الثمن في أي وقت شاء و أراد، و في القسم الأول و الأخير لو شرط التعجيل يصح و يكون في تخلفه الخيار كما في تخلف كل شرط و معنى اشتراط التعجيل أي الإسراع العرفي للأداء.

(2) لاقتضاء الحلول ذلك عرفا و شرعا، مع ان لكل ذي حق مطالبة حقه بعد ثبوت المقتضى له و فقد المانع عنه كما هو المفروض في المقام بل يجوز له الإجبار بعد مراجعة الحاكم الشرعي.

(3) لأصالة عدم ثبوت حق الامتناع له كما في كل حق حال مع أن في امتناعه عن القبول نحو تسلط على المديون و لا وجه له في ذلك عليه بل قد يكون ضررا و ظلما و هذه قاعدة كلية جارية في جميع الديون الحالة و حينئذ لو تلف عند المشتري لا يكون ضامنا بعد عزله و عرضه على البائع و عدم قبوله له،

ص: 263

و إذا اشترط تأجيله يكون نسيئة (4) و لا يجب على المشتري دفعه قبل الأجل و إن طولب به (5)، كما انه لا يجب على البائع أخذه إذا دفعه المشتري قبله (6).

..........

______________________________

عاجلا و الآخر نظرة فليسم أحدهما قبل الصفقة» (1)، و عن النبي صلّى اللّه عليه و آله: «لا يحل صفقتان في واحدة» (2)، و في خبر آخر ذلك بأن يقول: «إن كان بالنقد فبكذا و إن كان بالنسبة فبكذا» (3)، و قد عمل بهما جمع مع قصور سندهما.

الثاني: خبر ابن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «قال أمير المؤمنين عليه السّلام من باع سلعة فقال إن ثمنها كذا و كذا يدا بيد و ثمنها كذا و كذا نظرة فخذها بأي ثمن شئت و جعل صفقتهما واحدة فليس له إلا أقلهما و إن كانت نظرة» (4)، و عن جعفر عن أبيه عن آبائه عليه السّلام: «ان عليا عليه السّلام قضى في رجل باع بيعا و اشترط شرطين بالنقد كذا، و بالنسية كذا، فأخذ المتاع على ذلك الشرط فقال هو بأقل الثمنين و أبعد الأجلين فيقول: ليس له إلا أقل النقدين إلى الأجل الذي أجله بنسيئة» (5)، و هما معتبران و مشهوران بين الأصحاب لأنهم بين عامل بهما أو حامل لهما على بعض المحامل فلا محذور في العمل بهما فيكون تحديدا شرعيا في مثل هذا القسم من المعاملة كما هو عادته في جملة من الموارد فيحمل الخبران الأولان على الكراهة كما هو عادة الفقهاء في الجمع بين مثل هذه الأخبار.

و أما ما عن الشيخ رحمه اللّه من أن الخبرين مخالفان لأدلة اعتبار التراضي في البيع، و ما عن بعض مشايخنا من استلزامها لوقوع غير المقصود لعدم القصد إلى البيع بأقل الثمنين إلى أبعد الأجلين.

مخدوش: بأنه عرض عليه هذا النحو من البيع و تحقق منهما التراضي بالنسبة إلى هذا القسم من المعاملة عرفا كما تحقق منهما القصد إليها في الجملة لكل واحد من الثمنين فيصير البيع مطابقا للقاعدة لأن كون مقصود المتعاملين المردد من حيث الترديد باطل قطعا لأنه من مجرد الاحتمال العقلي و انما

ص: 267

و بأزيد منه إلى أجل أخر بطل (13).

الأول: أن يهدي إلى الدائن هدية مثلا و الدائن زاد في المدة تقربا إلى اللّه و إحسانا إليه فقط، و كذا لو كان ذلك بنحو الجعالة أو الصلح بشرط أن لا يجعل متعلقها نفس الزيادة في المدة بل حصلا بالنسبة إلى شي ء آخر و حصلت الزيادة بداع آخر من صلة رحم أو إحسان محض أو نحو ذلك (16).

الثاني: أن يجعل الزيادة المبذولة في عوض معاملة أخرى من ثمن مبيع أو اجرة أو عوض صلح معاوضي مع اشتراط التأخير في الدين الحال إلى أجل خاص من غير أن يجعل ذلك في مقابل بذل الزيادة (17). و يجوز

______________________________

فصل في تفاسير الخاصة و العامة، و يدل عليه صحيح ابن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام (1)، كما يأتي أيضا.

(16) لأصالة الإباحة و البراءة، إطلاق أدلة الصلح و الجعالة، و عدم ربط لبذل المال بزيادة المدة بل حصل كل منهما مستقلا في حد نفسه مع عدم اشتراط من أحدهما على الآخر في البين، و الربا إنما يأتي من ناحية الشرط و مجرد كون بذل المال في الواقع منشأ لحصول الزيادة في المدة لا يضر بعد عدم ذكر لفظي لذلك ظاهرا و الدواعي و الأغراض الواقعية لا تصير قيدا في العقود الإنشائية ما لم يكن تقييد لفظي في الظاهر.

(17) للنصوص، و الإجماع منها خبر ابن عمار قال: «قلت للرضا عليه السّلام:

الرجل يكون له المال فيدخل على صاحبه يبيعه لؤلؤة تسوى مائة درهم بألف درهم و يؤخر عنه المال إلى وقت قال: لا بأس به قد أمرني أبي ففعلت ذلك» (2)، و منها خبره الآخر قال: «قلت لأبي الحسن عليه السّلام يكون لي على الرجل دراهم فيقول أخّرني بها و أنا أربحك فأبيعه جبة تقوّم علىّ بألف درهم بعشرة آلاف

ص: 269

عكس ذلك و هو تعجيل المؤجل من الحقوق المالية المؤجلة بنقصان منها بنحو الصلح أو الإبراء أو نحوهما (18).

للتخلص من الربا ببيع من عنده الدراهم شيئا على من يحتاج إليها بثمن إلى أجل ثمَّ يشتري منه ذلك الشي ء حالا بأقل من ذلك الثمن فيعطيه الثمن الأقل و يبقى على ذمته الثمن الأول (20) و انما يجوز ذلك كله إذا لم

______________________________

«قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: رجل كان له على رجل دراهم من ثمن غنم اشتراها منه فأتى الطالب المطلوب يتقاضاه فقال له المطلوب: أبيعك هذا الغنم بدراهمك التي ذلك عندي فرضي قال عليه السّلام: لا بأس بذلك» (1).

و أما خبر ابن الحجاج قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام: عن رجل بعته طعاما بتأخير إلى أجل مسمى فلما حل الأجل أخذته بدراهمي فقال: ليس عندي دراهم و لكن عندي طعام فاشتره مني قال عليه السّلام: لا تشتره منه فإنه لا خير فيه» (2)، و كذا خبر عبد الصمد بن بشير قال: «سأله محمد بن القاسم الحناط فقال أصلحك اللّه أبيع الطعام من الرجل: إلى أجل فأجي ء و قد تغير الطعام من سعره فيقول: ليس عندي دراهم قال: خذ منه بسعر يومه قال: افهم أصلحك اللّه انه طعامي الذي اشتراه مني قال عليه السّلام: تأخذ منه حتى يبيعه و يعطيك قال: أرغم اللّه أنفى رخص لي فرددت عليه فشدد عليّ» (3)، فلا بد من حملهما على الكراهة، فما نسب إلى الشيخ رحمه اللّه في النهاية من منعه من البيع بعد حلول الأجل بنقصان من الثمن، و نسب إليه رحمه اللّه أيضا من منعه في خصوص الطعام بأنه بعد الحلول لا يجوز للبائع أخذ الطعام بدلا من الثمن إلا بما يساومه بلا زيادة. لا دليل على كل واحد منهما يصح الاعتماد عليه.

(20) و لا ريب في جواز هذه الحيلة، للأصل و إطلاقات أدلة البيع و التجارة، و إطلاق بعض ما تقدم من الأخبار.

ص: 271

يشترط في البيع الأول، فلو اشترط البائع في بيعه على المشتري أن يبيعه بعد شرائه أو شرط المشتري على البائع أن يشتريه منه لم يصح على الأحوط (21).

______________________________

(21) نسب ذلك إلى المشهور، و استدل عليه.

تارة: بأنه مستلزم للدور لتوقف البيع الأول على البيع الثاني توقف المشروط على شرطه و توقف البيع الثاني على البيع الأول، لأنه متوقف على الملك و الملك متوقف على البيع الأول فيكون البيع الثاني متوقفا عليه و هذا هو الدور.

و أخرى: بأنه غير مقدور حين البيع الأول، مع أن هذا النحو من الشرط لغو.

و ثالثة: بخبر ابن منذور قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام يجيئني الرجل فيطلب العينة فاشترى له المتاع مرابحة ثمَّ أبيعه إياه ثمَّ أشتريه منه مكاني قال عليه السّلام: إذا كان بالخيار إن شاء باع و إن شاء لم يبع، و كنت أنت بالخيار ان شئت اشتريت و ان شئت لم تشتر فلا بأس، فقلت: إن أهل المسجد يزعمون أن هذا فاسد، و يقولون: ان جاء به بعد أشهر صلح قال عليه السّلام: انما هذا تقديم و تأخير فلا بأس» (1)، و خبر ابن جعفر عن أخيه عليه السّلام قال: «سألته عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم، ثمَّ اشتراه بخمسة دراهم أ يحل؟ قال عليه السّلام: إذا لم يشترط و رضيا فلا بأس» (2)، هذه أدلتهم.

و الكل مخدوش. أما الأول: فلأن الشرط في المقام ليس ما يلزم من عدمه العدم حتى يثبت التوقف الدوري بل بمعنى الإلزام و الالتزام المعاملي فلا توقف من هذه الجهة في البين.

و أما الثاني: فلفرض تحقق الغرض الصحيح في البين و المعتبر من القدرة حين العمل لا حين إنشاء البيع الأول و هو قادر حينئذ.

ص: 272

لم يشترط التأخير (2) فلا يجوز لكل منهما التأخير مع الإمكان إلا برضا صاحبه (3).

______________________________

(2) لأن هذا الحق متقوم بهما فيجوز لهما شرط التأخير كيف ما شاءا أو أرادا فيشمله حينئذ عموم: «المؤمنون عند شروطهم» و يكون وجوب التسلم فعلا مع شرط التأخير من الخلف الباطل و مع عدم الشرط، فمقتضى إطلاق الالتزام بالتسليم فعلية القبض كما هو مقتضى كل سبب مطلق مع مسببه.

(3) لحصول الالتزام الفعلي بالتسليم كذلك لكل منهما إلى الآخر فيحرم نقض هذا الالتزام لأدلة وجوب الوفاء بالعقد و كل معاهدة معاوضية وقعت بين العقلاء يلزمها أمور ثلاثة في عرض واحد لزوم الزوجية للأربعة.

الأول: وجوب الوفاء بها عند العقلاء كافة و يلزمه الوجوب الشرعي الدال عليه بالكتاب و السنة و الإجماع.

الثاني: التزام كل منهما بتسليم ما انتقل عنه و هذا التزام منطوقي لنفس معاهدتهم بل لو قيل انه عينها حقيقة و مختلفة معها مفهوما لا بأس به.

الثالث: الإجبار في الجملة عند الامتناع و انحلال البناء المعاملي المعاوضي و المعاهدة المعاوضية إلى هذه الأمور مما تشهد به فطرة كل ذي شعور فلا نحتاج إلى تطويل المقال و تكثير الاحتمال فيما هو عام البلوى لجميع الناس في تمام الأحوال.

ثمَّ إن وجوب التقابض مستقل مطلق غير مشروط بقبض الآخر كما أن أصل وجوب الوفاء بالعقد كذلك بالنسبة إليهما و من لوازم كون وجوب الوفاء و وجوب القبض مطلقا و غير مشروط بوفاء الآخر و قبضه أن امتناع أحدهما عن الوفاء و القبض لا يوجب جواز عدم وفاء الآخر و عدم التسليم عليه لأن عصيان أحدهما لا يوجب جواز عصيان الآخر.

نعم، لو كان ذلك بعنوان التقاص و قلنا بجوازه في مثل ذلك و وقع بإذن

ص: 275

فإن امتنعا أجبرا (4) و لو امتنع أحدهما مع تسليم صاحبه اجبر الممتنع (5) و لو اشترط كل منهما تأخير التسليم إلى مدة معينة جاز (6).

كاستيلائه على سائر أمواله (11).

______________________________

الشرعية المترتبة عليه قهرا فخلاصة معنى القبض في جميع موارد اعتباره: عبارة عن تحويل السلطة العرفية و نقلها إلى من انتقل إليه المال.

(11) لأن القبض له مراتب كثيرة عرفا و مقتضى الإطلاقات كفاية أول مراتبه مع الصدق العرفي و المتعارف يكتفون بتحقق الاستيلاء عليه و يسمونه قبضا مع رفع البائع يده و سلطته عنه فالمال الذي وقعت عليه المعاوضة أما داخل تحت سلطة المنتقل عنه أو لا سلطة لأحد عليه أو داخل تحت سلطة المنتقل إليه و الأولان مفروضا الانتفاء فيتعين الأخير.

و أما ما اشتهر من أن القبض في المكيل و الموزون كيله و وزنه حتى جعل ذلك قبضا تعبديا فلا أصل له و لا بد من التعرض للأخبار التي استدلوا بها لذلك حتى يتبين الحال روى ابن وهب في صحيحه قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يبيع البيع قبل أن يقبضه فقال عليه السّلام: ما لم يكن كيل أو وزن فلا تبعه حتى تكيله أو تزنه إلا أن توليه الذي قام عليه» (1)، و عنه عليه السّلام أيضا في صحيح ابن حازم: «إذا اشتريت متاعا فيه كيل أو وزن فلا تبعه حتى تقبضه إلا أن توليه- الحديث-» (2).

و في صحيح ابن جعفر عن أخيه عليه السّلام: «الرجل يشتري الطعام أ يصلح بيعه قبل أن يقبضه؟ قال عليه السّلام: إذا ربح لم يصلح حتى يقبض، و إن كان يوليه فلا بأس، و سألته عن الرجل يشتري الطعام أ يحل له أن يولى منه قبل أن يقبضه؟ قال عليه السّلام:

إذا لم يربح عليه شيئا فلا بأس فإن ربح فلا يبيع حتى يقبضه» (3)، و عن أبي بصير قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل اشترى طعاما ثمَّ باعه قبل أن يكيله،

ص: 278

..........

______________________________

قال عليه السّلام: لا يعجبني ان يبيع كيلا أو وزنا قبل أن يكيله أو يزنه إلا أن يوليه- الحديث-» (1).

و التولية عبارة عن بيع الشي ء مساويا مع ما اشتراه بلا زيادة و لا نقيصة، كما أن المرابحة بيعه مع الزيادة عليه، و المواضعة بيعه مع النقيصة منه هذا كله مع الإخبار برأس المال و أما بيعه مع عدم الإخبار به يسمى مساومة سواء زاد على ما اشتراه أو نقص عنه أو ساواه.

و البحث في هذه الأخبار من جهتين.

الأولى: أن بيع الشي ء قبل قبضه هل يحرم أو يجوز؟ يأتي في بعض المسائل الآتية إن شاء اللّه تعالى الجواز مع الكراهة.

الثانية: هل يستفاد منها أن الكيل و الوزن قبض تعبدي أولا و هذه هي الجهة المربوطة بالبحث في المقام.

و الحق أن يقال: أن الكيل و الوزن في المقام فيهما احتمالان.

الأول: أن يكون لهما موضوعية خاصة في القبض و لو لم يتحقق القبض خارجا و لم يكونا بعنوان التسليم و التسلم.

الثاني: أن يقعا من حيث المقدمية الملازمة عرفا للتسليم و التسلم عرفا كما هو كذلك في المكيل و الموزون و العرف يشهد بإرادة الاحتمال الثاني دون الأول، فيصير الكيل و الوزن حينئذ مثل العد في المعدودات و الذرع في المذروعات من المقدمات العرفية للتسليم و التسلم و القبض فلا منافاة بين هذه الأخبار و ما يشهد به العرف و الاعتبار في معنى القبض.

ان قيل: فعلى هذا لا فرق في ذلك بين أقسام البيوع و يصير استثناء بيع التولية لغوا.

يقال: حيث ان بيع التولية كأنه ليس بيعا جديدا بل كأنه هو عين البيع الأول إلا أن المشتري الأول يولّى المشتري الثاني لقبض ما باعه البائع الثاني

ص: 279

لو لم يقصرا في وجه مطابق للاحتياط (17).

نعم، لا أجرة في مورد العذر المقبول.

..........

______________________________

الغرض الأهم من المعاوضة كما لا يخفى، و مع ذهاب موضوع هذا التسلط بالتلف ينعدم موضوع المعاوضة، و يشير إلى ما قلناه التعبير في الحديث بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «فهو من مال بائعه» فإن المنساق منه ان المال مال البائع فلو كان غرامة لعبّر بقول: «فهو على بائعه».

الثالثة: مثل التلف تعذر الوصول إليه عند متعارف الناس لحكم العرف انه كالتلف و قد تقدم في خبر عقبة ذكر «السرقة» و هو من باب المثال لكل ما تعذر الوصول إليه.

الرابعة: هذا الضمان ليس قابلا للإسقاط أما بناء على انه حكم شرعي فلا ريب فيه، لعدم قابلية الحكم للإسقاط و عدم كونه تحت اختيار المكلف و أما بناء على كونه من تبعات البناء المعاوضي فكذلك أيضا لأن الإسقاط يرجع إلى اشتراط عدم الانفساخ بنحو شرط النتيجة و الانفساخ ليس بحق فيما ليس فيه خيار حتى يؤثر عدمه بنحو شرط الفعل أو شرط النتيجة فلا موضوع للإسقاط مطلقا.

ان قيل: ان تعذر التسليم يوجب الخيار فيتحقق موضوع الإسقاط حينئذ فيه دون التلف.

يقال: نعم لو لا ظهور النص و الإجماع على الانفساخ و قد مر في خبر عقبة فراجع.

الخامسة: المراد بالقبض في هذه القاعدة ليس خصوص القبض الشرعي المتوقف على اذن البائع و كونه جامعا للشرائط الشرعية بل المراد القبض الحقيقي العرفي و استيلاء المشتري على ما اشتراه و المفروض تحققه و لو بدون اذن البائع.

و بعبارة أخرى: اذن البائع في القبض واجب شرعي مستقل بالنسبة إلى هذا الأثر لا أن يكون قيدا في حقيقته فمقتضى الأصل عدم انفساخ العقد و بقاؤه على ما كان عليه، كما ان مقتضاه بقاء ملكية المشتري لما اشتراه و هذا هو

ص: 282

..........

______________________________

المتيقن من الإجماع و المنساق من النص كما لا يخفى: فلو أخذ المشتري المبيع بدون رضا البائع و تلف عند المشتري لا تشمله هذه القاعدة.

السادسة: لو تسامح المشتري في القبض مع بذل البائع المبيع يكفي التخلية و العزل في رفع هذا الضمان فيصح البيع و لا يحصل الانفساخ و يكون التلف من مال المشتري لا البائع لتحقق القبض. و بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات فراجع و تأمل.

السابعة: لو أتلفه المشتري عن علم و عمد فهو كالقبض فيكون التلف من ماله لا من مال البائع، و أما ان كان مع الجهل فمقتضى الأصل عدم تحقق القبض، و لكن لا يجري عليه حكم التلف قبل القبض، لفرض أنه إتلاف و ليس بتلف فإما أن يكون ذلك بواسطة البائع أو الأجنبي فإن كان من البائع فمقتضى الأصل عدم انفساخ العقد و بقاء المعاوضة على ما كانت عليها و يكون من تعذر التسليم عرفا و يجري عليه حكمه فيثبت للمشتري الخيار، و أما جريان حكم التلف عليه فينفسخ البيع كما في صورة التلف السماوي، أو تخير المشتري بين مطالبة الثمن و الرجوع إلى القيمة فلا دليل عليه خصوصا الأول و يمكن إرجاع الأخير إلى خيار تعذر التسليم.

و إن كان الإتلاف من الأجنبي فقد يستظهر الانفساخ فيه لما مر في خبر عقبة من ذكر سرقة المتاع و لكنه.

مخدوش إذ السارق غير معلوم فيجري عليه حكم التلف مع أن السرقة أخص من الإتلاف كما هو معلوم و يمكن اجراء حكم تعذر التسليم عليه أيضا.

الثامنة: تلف الثمن المعين قبل القبض كتلف المبيع في جميع ما مر، لظهور الإجماع و إمكان شمول النبوي و خبر عقبة له أيضا من باب ذكر أحد العوضين و إرادة كل منهما في هذه القاعدة و القانون و مساعدة الاعتبار له أيضا.

التاسعة: يظهر منهم الإجماع على جريان الحكم في سائر المعاوضات أيضا فإن تمَّ و الا فمقتضى الأصل عدم الانفساخ و عدم اللحوق بالبيع.

ص: 283

فيفسخ البيع و يعود الثمن إلى المشتري (19) و إذا حصل للمبيع نماء كالنتاج و الثمرة كان ذلك للمشتري (20) و إن تلف الأصل قبل قبضه عاد الثمن إليه و له النماء (21)، و لو تلف النماء من غير تفريط عند البائع لم يضمن (22)، و لو تعيب قبل القبض يتخير المشتري بين الفسخ و الإمضاء لكل الثمن (23).

______________________________

العاشر: لو تلف بعض المبيع قبل القبض و كان مما يقسّط عليه الثمن انفسخ البيع بالنسبة إليه، لإطلاق الدليل، و ظهور الإجماع و إن كان مما لا يقسط عليه الثمن فيجري فيه خيار العيب و الأحوط التراضي بالنسبة إلى الأرش.

(19) لما تقدم في الجهة الثانية فراجع.

(20) لأنه تابع للملك و المفروض حصول الملك للمشتري من أول حدوث العقد و تحقق الانفساخ من حين التلف.

(21) جمعا بين قاعدتي تبعية النماء للملك، و ان التلف قبل القبض من مال بائعه.

(22) لأنه امانة في يده و لا معنى لتضمين الأمين.

نعم، يضمن مع التفريط و وجهه واضح هذا كله في النماء المنفصل و أما المتصل فهو للبائع بعد الانفساخ و لكن الظاهر اختلافه باختلاف الموارد، و الاحتياط في التراضي بل في النماء المتصل الموجود حين العقد يضمن البائع و قد ادعى الجواهر القطع بالضمان.

(23) أما أصل ثبوت الخيار فلظهور الإجماع، و قاعدة الضرر فله التخيير بين الرد و الإمساك مجانا لذلك.

و توهم اختصاص الخيار بما إذا كان ضمان البائع ضمان غرامة لا ضمان الانفساخ.

مدفوع: لظهور الإجماع على الخلاف. و أما أخذ الأرش فاختلفوا فيه بعد

ص: 284

و الأحوط التصالح بالنسبة إلى الأرش (24).

و لو كانت له عروق تضره بالانتفاع كالقطن و الذرة، أو كانت في الأرض حجارة مدفونة وجب عليه إزالتها و تسوية الأرض و لو كان فيها شي ء لا يخرج إلا بتغير شي ء من الأبنية وجب إخراجه و إصلاح ما انهدم (28)، و لو كان فيه زرع لم يبلغ وقت حصاده فله إبقاؤه إلى أوانه من غير أجرة مع اطلاع المشتري عليه (29) و الأحوط التصالح.

المدة لو كانت لها أجرة للمشتري (33) و الأحوط التصالح (34) و لو منع البائع من التسليم بغير حق ثمَّ سلمه بعد مدة كان للمشتري مطالبة الأجرة (35).

و كذا إذا كان منهما و باع تولية (37). بل و كذا إذا باع بالمرابحة أيضا (38).

______________________________

و فيه. أولا: انه في المكيل و الموزون و لم يثبت حديث مطلقا عن نهي البيع مطلقا عما لا يقبض حتى في غير المكيل و الموزون كما اعترف به في الروضة.

(37) للأصل، و إطلاق أدلة الكتاب و السنة، و الإجماع، و نصوص خاصة منها صحيح ابن وهب (1)، قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يبيع البيع قبل أن يقبضه فقال عليه السّلام: ما لم يكن كيل أو وزن فلا تبعه حتى تكيله أو تزنه إلا أن توليه الذي قام عليه» و منها ما تقدم من صحيح ابن حازم و غيرهما من الأخبار هذا، و لكن يظهر عن بعض إطلاق الكراهة حتى في هذه الصورة كراهة خفيفة.

(38) البحث في هذه المسألة من جهات.

الأولى: عنوان المسألة في جملة من الكلمات كما ذكرناه في صدر المسألة غير مقيد بالمكيل و الموزون و لكن أكثر الروايات مشتملة عليهما و لا ريب في ان العنوان الأعم الوارد في كلمات الفقهاء انما هو لأجل ترتب الفروع الذي تعرضوا بعد ذلك عليه كما يظهر من الشرائع و غيره.

الثانية: النهي الوارد في المعاملات أقسام أربعة: فأما أن يكون للحرمة التكليفية، أو للإرشاد إلى الفساد، أو للكراهة التكليفية، أو للإرشاد إلى الابتلاء بحزازة و متعبة ينبغي للعاقل المجرب لتحرز عنه و لا تستفاد الكراهة منه حينئذ هذا بناء على أن الحرمة التكليفية في المعاملات لا تكون إرشادا إلى الفساد إلا ما خرج بالدليل و أما بناء عليه فتصير الأقسام ثلاثة كما لا يخفى، و لا بأس بالقول بأن الحرمة التكليفية فيها إرشاد إلى الفساد مع عدم القرينة على الخلاف.

و في المقام يمكن أن يقال: ان في بيع المكيل و الموزون قبل القبض معرضية للانفساخ و منشأية للخصومة و اللجاج فنهى عنه من هذه الجهة فمعنى

ص: 288

..........

______________________________

النهي على هذا أن هذا العمل خلاف عمل العاقل المجرب في المعاملة و هذا القسم من النهي كثير في الشريعة في قسم الآداب كما لا يخفى على من راجعها.

الثالثة: لو كنا نحن و هذه الأخبار الواردة في المقام لا نستفيد منها الحرمة و البطلان بعد رد بعضها إلى بعض، لأن في جملة منها: «لا يصلح» أو «لم يصلح» (1)، و هذه الكلمة إما ظاهرة في الكراهة أو مجملة و على أي حال يوجب سقوط ظهور البقية في الحرمة و البطلان مع ان في بعضها: «لا بأس بذلك ما لم يكن كيل أو وزن» كما تقدم في صحيح منصور فيدل بالمفهوم على ثبوت البأس فيهما، و البأس أيضا أعم من الحرمة و الكراهة.

الرابعة: قال أبو جعفر عليه السّلام في صحيح ابن مسلم في البيع قبل القبض:

«ليس به بأس إنما يشتريه منه بعد ما يملكه» (2)، و قال الصادق عليه السّلام في صحيح ابن حازم في مفروض المسألة: «لا بأس بذلك انما البيع بعد ما يشتريه» (3)، فجعلا عليه السّلام صحة البيع دائرة مدار حصول الملكية و هما صحيحان معللان و قد ثبت في محله ان المعلل مقدم على كل عام و مطلق.

الخامسة: يشهد للجواز بلا كراهة فضلا عن الحرمة صحيح ابن حازم:

«فإن هو قبضه فهو أبرء لنفسه»(4)، و إطلاق قول الصادق عليه السّلام في صحيح الحلبي:

«عن الرجل يشتري الثمرة ثمَّ يبيعها قبل أن يأخذها قال عليه السّلام: لا بأس به إن وجد بها ربحا فليبع» (5)، فإن إطلاق الثمرة يشمل الموضوعة على الأرض و لا يختص بخصوص ما على الشجرة و يشهد له أيضا خبر المدائني قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن القوم يدخلون السفينة يشترون الطعام فيتساومون بها ثمَّ يشتريه رجل منهم فيسألونه فيعطيهم ما يريدون من الطعام فيكون صاحب الطعام هو

ص: 289

..........

______________________________

الذي يدفعه إليهم و يقبض الثمن قال عليه السّلام: لا بأس ما أراهم إلا شركوه» (1) فمن مجموع هذه الأخبار بعد التأمل في الجميع يستفاد ان الحكم ليس إلزاميا بل و لا تنزيهيا بل إرشاد محض إلى عدم الوقوع فيما لا يتوقع و يشهد له أيضا استثناء بيع التولية في المكيل و الموزون قبل القبض- كما تقدم- لأنه لا يتصور وجه لعدم الصحة و الحرمة في غيرها و الصحة و الجواز فيها.

نعم، حيث انه يعين فيها العوض المسمى فهي ليست مبنية على المداقة فيكون الوقوع فيما لا يتوقع فيها قليلا أو معدوما، و يشهد له أيضا ما ورد في جواز بيع السلم بعد حلوله و قبل قبضه (2)، بناء على اتحاده مع المقام كما اعترف به الشهيد في الروضة و المسالك.

ثمَّ انه ربما يمكن أن يجمع بين نصوص الباب بوجوه أخر.

الأول: القول بالحرمة و البطلان في المكيل و الموزون و الجواز مع الكراهة في غيرهما و به يجمع بين الأخبار.

الثاني: القول بالجواز في التولية مطلقا للتنصيص على الجواز فيها كما تقدم و القول بالمنع في غيرها حملا للأخبار المانعة على غير التولية و المجوزة عليها بقرينة الأخبار المشتملة على استثناء التولية.

الثالث: القول بالجواز مع الكراهة في الجميع حتى في المكيل و الموزون و التولية في غير المكيل و الموزون لكن مع شدة الكراهة في المكيل و الموزون و خفتها في البقية خصوصا التولية.

الرابع: طرح الأخبار الدالة على الجواز، لقصور سندها كما نسب إلى الشهيد.

أقول: هذه الوجوه من الجمع ثبوتا لا اشكال فيها لأنها عرفية و شائعة في الفقه لكن إثباتا لا شاهد لها، لما مر من حمل النهي فيها على الإرشاد إلى عدم